ads abogados de familia: divorcios, separaciones y herencias. Oviedo- Gijon. Asturias

2010-07-27T08:42:00.000-07:00

ads abogados de familia es un Bufete especilizado en Derecho de Familia fundado en 1994 por el Doctor Antonio Diaz Solis. Está situado en pleno centro de Oviedo, en los bajos del Hotel Reconquista y ofrece servicios jurídicos de calidad con importante valor añadido, inspirados por los principios e Eficiacia, Prudencia, Competencia y Accesibilidad.
ads abogados de familia se encuentra entre los mejores Despachos de España en su especialidad y tiene en su palmarés un altísimo porcentaje de resoluciones satisfactorias en la defensa de los derechos de sus clientes tanto a nivel judicial, como extrajudicial.

Antonio Diaz Solis es:

Abogado Colegiado Nº 3.023 del Ilustre Colegio de Abogados de Oviedo.
Doctor en Derecho por la Universidad de Oviedo.
Presidente de la Asociación Española de Derecho Matrimonial,
Miembro del Elenco de Abogados del Tribunal Eclesiástico de Oviedo
Especialista y Experto en Derecho de Familia Nacional e Internacional.
Colaborador de Honor de la Universidad de Oviedo.
Miembro de Prestigiosas Asociaciones nacionales e Internacionales de Abogados.
Abogado Asesor de Asociaciones Españolas de padres y madres separados y separadas.

Honorarios

2010-06-29T03:38:00.000-07:00

Dado que los servicios que presta nuestro despacho se adaptan a cada cliente, no podemos ofrecerle una lista de precios cerrada. Estos se adaptaran a la complejidad del caso y a la cuantia economica. En la actualidad se pueden ver anuncios de divorcios por precios irrisorios y alejados de la realidad, sin embargo, un procedimiento bien llevado ha de ser tratado y llevado por profesionales del derecho que cuenten con conconocimiento y especialidad en la materia, con responsabilidad y con absoluta dedicacion, y eso ha de ser satisfactoriamente retribuido.

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Otros Asuntos

2010-06-29T03:36:00.000-07:00

Aunque nuestra especialidad es el derecho de familia, no descartamos encargos de otras areas siempre que estos revistan interes juridico, economico o humano.
En concreto puede consultarnos en asuntos de tipo Civil, Penal, Indemnizaciones por Accidente, Expropiaciones o Procedimientos Contencioso Administrativos.

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Apariciones en Prensa

2010-06-24T07:26:00.000-07:00

Entrevista en La Nueva España

Ley de Violencia de Genero: Tertulia del sector crítico

Ley de Violencia de Genero: Tertulia con el sector crítico II

Retiran la custodia de una madre por impedir el regimen de visitas

google le libro de la carcel

condenados hombres

Diario de Leon

Liquidacion de Gananciales

2010-06-18T08:37:00.000-07:00

La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho:
1. Cuando se disuelva el matrimonio.
2. Cuando sea declarado nulo.
3. Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges.
4. Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto.
Disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad.
Habrán de comprenderse en el activo:
1. Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución.
2. El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.
3. El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad contra éste.
El pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas:
1. Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.
2. El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad.
Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad.
3. El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad.

Divorcios y Separaciones Internacionales

2010-06-18T08:31:00.000-07:00

La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual del matrimonio y, si los esposos tuvieran su residencia habitual en diferentes Estados por la ley española, siempre que los Tribunales españoles resulten competentes.
La ley aplicable conforme al art. 107 Cc. determinará si el divorcio o la separación pueden ser declarados, así como las causas o presupuestos que pueden ser alegados para obtenerlo y la eventual conversión de una separación en divorcio.
De cara al Derecho internacional privado los efectos de la separación y el divorcio podemos clasificarlos en tres grupos principales:
1º.- Si el Juez aplica la ley designada por el art. 107 Cc.para declarar la disolución del matrimonio o la separación, corresponde a dicha ley determinar el estatuto de los cónyuges divorciados o separados y, en particular, si la ulterior reconciliación de los cónyuges pone fin a la separación.
2º.- Sobre las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y los hijos, será la ley que rija cada concreta relación la que determine la incidencia del divorcio o separación sobre la relación en cuestión.
3º.- Sobre las nuevas obligaciones nacidas como consecuencia directa del divorcio o separación regirá la ley que hizo nacer el divorcio o separación.
Será la ley aplicable al divorcio la que decida si el convenio regulador se admite o no, y cuáles son las materias sobre las que puede versar y cuáles aquellas no disponibles por las partes. Ahora bien, las cláusulas del convenio relativas a relaciones matrimoniales previas serán válidas siempre que su contenido sea compatible con las leyes que rijan cada efecto determinado.
En materia de pensiones y prestaciones de la Seguridad Social, los efectos de la sentencia de separación o divorcio quedan sometidos a la ley aplicable a la pensión o prestación, de acuerdo con las normas de Derecho internacional privado.

Parejas de Hecho

2010-06-18T08:18:00.000-07:00

Es la unión de dos personas homosexuales o heterosexuales, mayores de edad, que no están unidas por vínculo matrimonial.
Las uniones de hecho se extinguen por varias causas:
De común acuerdo los dos miembros de la pareja
Por voluntad unilateral de uno de los miembros de la pareja
Por defunción de uno de los miembros.
Por separación de hecho de más de 1 año.
Por matrimonio de uno de los cónyuges
Nuestro despacho le puede asesorar en: la redacción de los acuerdos previos a la constitución de la pareja de hecho para ser plasmados luego en escritura pública. Elaboración de documento o convenio que regule las relaciones económicas y personales ( acuerdos preconvivenciales ).
En la liquidación y mediación para llegar a acuerdos de separación.
En demandas por cese de la pareja de hecho reclamando la custodia de los hijos, las pensiones y compensaciones económicas que procedan o la liquidación de los bienes si procede.
En el estudio de derechos arrendaticios.

Sustraccion de menores

2010-06-18T08:09:00.000-07:00

El progenitor que sin causa justificada sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
En este sentido se considera sustracción: El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido. Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

Violencia de Genero

2010-06-18T08:04:00.000-07:00

Habitualmente este tipo de violencia no se produce de forma aislada, sino que sigue un patrón constante en el tiempo. Los principales sujetos pasivos son las mujeres, niños y personas dependientes. Lo que todas las formas de violencia familiar tienen en común es que constituyen un abuso de poder y de confianza. Dada la complejidad y variedad del fenómeno, es muy difícil conocer sus dimensiones globales.

La violencia psicológica, conocida también como violencia emocional, es una forma de maltrato, por lo que se encuentra en una de las categorías dentro de la violencia doméstica. La intención que trae consigo la violencia psicológica es humillar, hacer sentir mal e insegura a una persona, deteriorando su propio valor. Difiere del maltrato físico ya que éste es sutil y es mucho más difícil de percibirlo o detectarlo. Se manifiesta a través de palabras hirientes, descalificaciones, humillaciones, gritos e insultos. Éste trastorno puede tener bases en la infancia de las personas cuando se llevan a cabo la falta de atención por parte de los padres o familiares, y la violencia intrafamiliar.
[editar] Violencia familiar

La violencia familiar incluye toda violencia ejercida por uno o varios miembros de la familia contra otro u otros miembros de la familia. La violencia contra la infancia, la violencia contra la mujer y la violencia contra las personas dependientes y los ancianos son las violencias más frecuentes en el ámbito de la familia. No siempre se ejerce por el más fuerte física o económicamente dentro de la familia, siendo en ocasiones razones psicológicas (véase síndrome de Estocolmo) las que impiden a la víctima defenderse.

Reclamacion de Paternidad

2010-06-18T03:40:00.000-07:00

Según el código civil la filiación no matrimonial quedará determinada legalmente: Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público. Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil. Por sentencia firme y respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil.
En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas, no obstante el Juez no admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde.  Reclamada judicialmente la filiación, el Juez podrá acordar alimentos provisionales a cargo del demandado y, en su caso, adoptar las medidas de protección a que se refiere el párrafo anterior. 

Adopciones

2010-06-18T03:31:00.000-07:00

Por Adopción se entiende el establecimiento de una nueva Relación Familiar equiparable a la Biológica, por la que se produce la extinción de los lazos personales, familiares y jurídicos entre el niño adoptado y sus Progenitores Biológicos. Los Órganos Administrativos que tramitan este tipo de Adopciones son las Consejerías de Bienestar Social de las Comunidades Autónomas, iniciándose el Procedimiento con una Solicitud que da paso a la obtención del Certificado de Idoneidad, a través de un cursillo en el que se explorará si el posible padre adoptante reúne las características que los psicólogos consideran como Perfiles de Riesgo. En el caso de Adopción Internacional, es necesario, primero, que lo inscribas en el Registro Consular del país de adopción y después en el Registro Central de Madrid, aunque puedes hacer la petición en el Registro Civil de tu propio domicilio, que lo tramitará.

Guarda y Custodia Compartida.

2010-06-18T03:14:00.000-07:00

La custodia compartida es la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos.
Se contrapone a la figura de la custodia monoparental. En caso de divorcio, cualquiera fuera la causa del mismo, suele darse la custodia a uno de los padres, confiriéndose al otro el derecho de visitas y el pago de los alimentos. Es por ello que surge la opción de la custodia compartida, concepto que implica que ambos padres siguen sosteniendo y criando a sus hijos pese al divorcio.
La principal razón en defensa de la custodia compartida es que, en caso de otorgarse la misma, ambos padres pueden influir sobre el desarrollo y la evolución física y psicológica de sus hijos, y tener un contacto permanente con los mismos. Según algunos especialistas, en las guardas y custodias donde no existe custodia compartida, el desarrollo del menor es notablemente menor, y los conflictos emocionales se desarrollan en él por el resto de su vida.

Aviso Legal-Protección de Datos

2010-02-23T07:55:00.001-08:00

Conforme a la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico le informamos que ADS ABOGADOS es un despacho de abogados cuyo titular es ANTONIO DIAZ SOLIS, colegiado nÃºmero 3.023 del Ilustre Colegio de Abogados de Oviedo. La sede del despacho se ubica en la calle Ventura Rodríguez 1, Bajos de Hotel Reconquista, código postal 33004 OVIEDO, TF 985 22 09 01. El nombre del dominio registrado conforme al artículo 9 de la Ley 34/2.002 es www.adsabogados.es y www.adsabogados.com . De acuerdo con la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal 15/1999 de 13 de diciembre, determinadas áreas de la web solicitan al usuario una serie de datos de carácter personal cuya finalidad es facilitar información a los clientes. Dichos datos no serán almacenados, ni por supuesto cedidos ni comunicados a terceros, todo ello con las prevenciones impuestas en la Ley 15/1999 en favor del interesado. En relación con los datos de carácter personal dados por los clientes del despacho dentro de la sede del mismo, éstos se incorporan a un fichero automatizado inscrito en la Agencia de Protección de datos y cuyo responsable es Antonio Díaz Solís. La política de privacidad de ADS ABOGADOS asegura el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación, información de valoraciones y oposición, en los términos establecidos en la legislación vigente, pudiendo utilizar para ello cualquiera de los canales de comunicación de ADS ABOGADOS con dirección en Ventura Rodríguez 1, Bajos de Hotel Reconquista, código postal 33004 OVIEDO, utilizando el servicio de Soporte Telefónico 985 22 09 01 o a través de la dirección de correo electrónico info@adsabogados.es o en general, por el medio de comunicación que habitualmente utilice. ADS ABOGADOS ha adoptado los niveles de seguridad de protección de los Datos Personales legalmente requeridos, y ha instalado todos los medios y medidas técnicas y organizativas a su alcance para evitar la pérdida, mal uso, alteración, acceso no autorizado y robo de los datos, cuyo secreto y confidencialidad garantiza.

Incapacidad por demencia senil o alzheimer

2010-02-23T07:37:00.000-08:00

En caso de tener un familiar que padezca una enfermedad mental que le impida valerse por sí misma y sobre todo aquellas que se encuentren en residencias de la tercera edad es conveniente acudir a un proceso de incapacitación para asegurar el uso que se haga de su patrimonio. Este es un procedimiento judicial con todas las garantías donde se escuchará a los familiares más próximos, el enfermo será visitado por el médico forense y será oído por el Juez, hasta que se le declarará incapaz en el grado que el órgano judicial decida y se le designará un representante para decidir por ella con el control judicial.

Nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley. Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma. Los menores de edad podrán ser incapacitados cuando concurra en ellos causa de incapacitación y se prevea razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de edad.

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Regimen de visitas

2010-02-23T07:35:00.000-08:00

En caso de incumplimiento reiterado del régimen de visitas por parte de uno de los progenitores se puede solicitar al Juzgado su estricto cumplimento, bien a través de una demanda ejecutiva bien a través un procedimiento penal, en caso de incumplimientos graves.
Las medidas adoptadas en un procedimiento de separación o divorcio, entre las que se encuentran las derivadas del régimen de visitas, son de obligado cumplimiento para ambos progenitores. El incumplimiento de las mismas puede dar lugar a la interposición de una demanda ejecutiva en la que se puede solicitar multas periódicas en caso de reiteración en el incumpliendo. Pero además, el incumplimiento grave puede dar origen a una falta penal regulada en el articulo 622 del Código Penal y que prevé multas de uno a dos meses.

Modificacion de medidas

2010-02-23T07:32:00.000-08:00

La pensión de alimentos a favor de los hijos y la pensión compensatoria a favor de uno de los esposos no son indefinidas. Se puede solicitar a través de un procedimiento de modificación de medidas la extinción o reducción de las pensiones siempre que haya habido cambios tales como que la esposa haya contraído nuevo matrimonio o conviva con otra persona, empiece a realizar trabajo remunerado o los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad.

Herencias y testamentos

2010-02-23T07:29:00.000-08:00

DERECHO SUCESORIO
Toda persona que tenga derecho a la herencia, bien sea porque asi lo dispone un testamento, bien porque no hay testamente pero es un heredero legitimo, tiene derecho a solicitar la partición judicial de la herencia sin necesidad de que el resto de los herederos estén de acuerdo.
Ante la complejidad que supone todo el procedimiento sucesorio es aconsejable siempre el asesoramiento y la ayuda de un abogado que guíe de forma eficaz todo el proceso sucesorio. Nuestro despacho, con mas de 10 años de experiencia, le puede asesorar ampliamente en cualquier tema sucesorio, por ello estamos a su disposición para atenderles en estas y otras materias:

Asesoramiento en la redacción del Testamento.
Aceptación y reclamación de herencias.
Declaración de herederos ab intestato.
Reclamaciones de legitimas.
Partición de herencias.

Pensiones alimenticias y compensatorias

2010-02-23T07:26:00.000-08:00

IMPAGO DE PENSIONES
Tanto la pensión de alimentos a favor de los hijos como la pensión compensatoria a favor de uno de los cónyuges fijadas en una sentencia de separación o divorcio se pueden reclamar judicialmente a través de un procedimiento ejecutivo. En el se solicitan tanto las cantidades atrasadas como el aseguramiento de las cantidades futuras mediante el embargo del sueldo o bienes del obligado.
En los casos de incumplimiento de la obligación de pago de pensiones derivadas de sentencias judiciales de separación, divorcio o nulidad, puede encontrarse dos vías de actuación.
Vía Cívil: El incumplimiento de la obligación de prestar la pensión de alimentos o compensatoria en su caso, puede llevar aparejada la imposición de multas (que dependerán de la cuantía del importe debido), además del inicio del procedimiento de ejecución sobre los bienes del obligado, llegando al embargo de los mismos para el pago de la pensión. Al que incumpla la obligación de prestar alimentos se le podrán embargar todos sus bienes, sin límite alguno.
Vía Penal: El incumplimiento de la obligación de prestar la pensión compensatoria, o la de alimentos en su caso, puede llegar a considerarse como un delito.

Quienes somos

2010-02-23T06:35:00.000-08:00

Somos un Bufete especilizado en Derecho de Familia. Fundado en 1994, está situado en pleno centro de Oviedo, en los bajos del Hotel Reconquista y ofrece servicios jurídicos de calidad con importante valor añadido, inspirados por los principios de Eficiacia, Prudencia, Competencia y Accesibilidad. ADS ABOGADOS mantiene un elevadísimo porcentaje de resoluciones satisfactorias en defensa de los derechos de sus clientes tanto a nivel judicial, como extrajudicial, debido sobre todo al esfuerzo constante en la preparación de los asuntos y a la persecuación continua de la excelencia profesional.

Apariciones en prensa

2010-02-23T06:15:00.000-08:00

Entrevista La Nueva España abril 2011

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Entrevista lne abril 2010

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La Nueva España marzo 2010

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La Nueva España marzo 2010

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El comercio marzo 2008

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Diario de leon marzo 2009

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La Nueva España abril 2009

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La Nueva España octubre 2010

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La Nueva España septiembre de 2009

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Separaciones y Divorcios

2010-02-23T04:47:00.000-08:00

DIFERENCIA ENTRE SEPARACIÓN Y DIVORCIO
Desde la reforma del Código Civil en el año 2005 se puede solicitar judicialmente la separación o el divorcio a partir del tercer mes de la celebración del matrimonio. Para ello basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el otro esposo pueda oponerse a la petición. Tanto la separación como el divorcio podrán solicitarse de común acuerdo o solo por uno de los esposos.

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Como Llegar

2010-02-22T10:41:00.001-08:00

Ver mapa más grande

sustraccion de menores

2010-02-10T10:12:00.000-08:00

Centrado pues el alcance de esta modalidad del delito de sustracción de menores, queda claro que otros traslados no consentidos que no reúnan tales requisitos, pueden ser subsumidos en la falta: así, por ejemplo, traslados del menor dentro del lugar de residencia. Ahora bien; contrariamente al criterio fáctico establecido en el delito del art. 225 bis para que la conducta dé lugar al nacimiento de la falta será precisa la previa existencia de Resolución judicial o administrativa que establezca "el régimen de custodia"; no bastando con el ejercicio del Derecho de custodia de forma efectiva, separada o conjuntamente, por alguno de los padres del menor. Puede por tanto concluirse en que, tratándose de la primera modalidad del art. 225 bis , la función de recogida que efectúa la falta es más bien limitada.
En cuanto a la segunda modalidad típica del art. 225 bis consistente en la "retención" del menor, contrastando con el "traslado", exige que se trate de un incumplimiento "grave" del deber establecido por resolución judicial o administrativa de presentarlo al progenitor con quien conviva habitualmente o a las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia. Se configura así como una desobediencia especial cualificada, al retardarse la intervención penal, tratándose de retención, al incumplimiento grave de la orden de devolución del menor ilícitamente retenido. En la retención el quebrantamiento de la custodia temporal lícita, como por ejemplo la derivada de un Derecho de visita. En todo caso , nuevamente aquí la ilicitud surge con independencia de que previamente se hubiese atribuido la guarda y custodia a uno de los progenitores como consecuencia de un convenio ratificado judicialmente o de una Sentencia de separación.
La falta del art. 622 CP, configurando así el delito de "retención", podría entrar en acción en aquellos casos en los que se produce la retención del menor previa a la Resolución judicial ordenando la devolución o incluso tras ésta si el incumplimiento no cabe considerarlo "grave", pero, nuevamente , siempre que la ilícita retención hubiese supuesto quebrantamiento de la custodia judicial o administrativa previamente acordada.
Por último, es preciso desentrañar a que quiere referirse el legislador en la falta del art. 622 cuando alude al "régimen" de custodia, expresión no utilizada por el Código Civil .

Y al respecto se ha de decir que el legislador se ha limitado a recoger una fórmula similar a la expresada en el art. 5 del Convenio de la Haya, cuando alude diferenciadamente , por un lado, al "Derecho de custodia", que "comprenderá el Derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular , el de decidir sobre su lugar de residencia", comprensivo del "Derecho de llevar al menor , por un período limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual", y por el otro, al "derecho de visita", comprensivo del "Derecho de llevar al menor, por un período limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual".
En definitiva , el legislador opta por incriminar, bien como delito , bien como falta , las infracciones contra el primero de los Derechos mencionados en dicho art. 5 . Las infracciones de los Derechos de visita acordados judicialmente quedan extramuros de los preceptos mencionados (artículos 225 bis, 224, último párrafo, y 622 CP).
En la práctica todo esto supone que el padre que ostenta el Derecho de custodia sobre el menor no puede realizar la concreta falta del art. 622 CP , por mucho que impida o dificulte gravemente el Derecho del menor a mantener contactos con su padre o madre.
Por consiguiente, fijada la conducta típica del art. 622 CP, se puede concluir que el denunciado comportamiento de Milagrosa, no podría integrar la falta del mencionado art. 622 CP, por lo que en todo caso el pronunciamiento de absolución vendría obligado.

violencia de genero

2010-02-10T10:10:00.000-08:00

Sentencia que reitera sobre la idea de que la declaración de la víctima es pureba suficiente para destruir la presunción de inocencia en los delitos de violencia de genero.
"Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples Sentencias (de 6.10.2000 , de 5.2.2001 .) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías, ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.
Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa,... y c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.

Conviene insistir en que el órgano jurisdiccional puede y debe valorar la prueba practicada, incluso cuando existan dos declaraciones contrapuestas, atendiendo al distinto grado de credibilidad que le merezcan los distintos testimonios y a los posibles datos objetivos o indiciarios que pudieran concurrir en apoyo de una u otra de las posturas controvertidas. Lo que la presunción de inocencia prohibe es condenar por meras impresiones íntimas del juzgador, sospechas o conjeturas, sin una prueba inequívocamente acusatoria llegada al proceso de una manera regular y en conformidad con las normas procesales y constitucionales. La prueba en el proceso penal no tiene otros límites que los de la dignidad y seguridad de la persona humana; pero no existe un sistema tasado, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, por cuya razón puede establecerse una conclusión fáctica con el apoyo de la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, y ello siempre que la resolución aparezca motivada, como ya se dijo que ocurre en este caso (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo, 17 de junio, 9 de septiembre de 1992, 23 de junio y 13 de diciembre de 1993, 24 de febrero, 23 y 29 de marzo de 1994 y 9 de mayo de 2000 ; sentencia del Tribunal Constitucional 11/95 de 16 de enero ).En definitiva correspondiendo la valoración de la credibilidad al Juez que presidió el juicio y siendo la otorgada a los perjudicados razonable - se verifica del examen de la declaración de los perjudicados qué reviste solidez desde la triple perspectiva de ausencia de credibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia - y no constan existan móviles espurios como lo demuestra el que siquiera Berta haya renunciado a cualquier tipo de indemnización, sin que la tardanza en interponer la denuncia, del orden de un mes, sea en si mism0 un elemento desvirtuador del contenido de los hechos denunciados; por lo que carecemos de argumentos para llegar a conclusión distinta de aquella a la que llegó quien vio y oyó a todos los partícipes en el juicio en virtud de la inmediación de la que gozaba y por ende, no contando esta Sala con pruebas de carácter no presencial que pudieran resultar contradictorias con las declaraciones de la parte perjudicada no se encuentran motivos para dudar de la interpretación que llevó a cabo el juez de instancia, y no queda sino que respetarla, debiéndose entender las alegaciones del recurrente de carácter meramente exculpatorio y se constituye la actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías, como suficiente y apta para enervar la presunción de inocencia que no ha sido vulnerada, pues el razonamiento condenatorio esgrimido, en el que se basa el juicio valorativo, no resulta erróneo ni arbitrario."

sustraccion de menores

2010-02-10T10:08:00.000-08:00

La Jurisprudencia recaída en la materia ha delimitado el sentido y alcance de la expresión "régimen de custodia" empleada en este precepto. La Exposición de Motivos de la LO 9/02, se refiere específicamente a "aquellos supuestos de sustracción o de negativa a restituir al menor", realizados por el progenitor que no tiene a su favor la custodia del mismo, conducta que estima debe ser reprimida penalmente en interés del menor , pues con la regulación vigente en aquel momento sobre la sustracción de menores, al ser realizadas por quien ostentaba la patria potestad, dichas conductas resultaban impunes. De esta forma, la jurisprudencia mayoritaria viene considerando que la falta prevista en el art. 622 CP únicamente puede ser cometida por aquellos progenitores que no tengan atribuida la custodia del menor, y que no puede extenderse a los incumplimientos del régimen de visitas realizados por el progenitor que tiene reconocido a su favor el régimen de custodia.
Con posterioridad a la entrada en vigor de la citada LO 9/02, la redacción del art. 618.2 CP que introduce la LO 15/03, de 25 de noviembre , de Modificación del Código Penal sanciona como falta el incumplimiento de las obligaciones familiares establecidas en resolución judicial reguladora de la crisis matrimonial o de las relaciones familiares con hijos menores. Con dicha reforma, el Legislador ha tratado de colmar una laguna legal, sancionando así los incumplimientos del régimen de visitas cometidos por el progenitor que tiene reconocido a su favor el régimen de custodia.
En el presente supuesto , consideramos que el precepto penal aplicado por la Juzgadora de instancia resulta equivocado , pues los hechos cometidos por la madre que tiene concedida la guarda y custodia de la menor únicamente resultarían incardinables en la falta prevista y penada en el art. 618.2 CP .
Llegados a este punto debemos analizar si el cambio en apelación de la calificación jurídica de los hechos en los que basó la condena el Juzgado de Instancia infringe el principio acusatorio o supone una "reformatio in peius"

Al respecto debemos recordar la doctrina constitucional expresada en la S.T.C. 183/05, entre otras , que considera que los límites del pronunciamiento del Tribunal en la vía de recurso no quedan constreñidos en virtud del principio acusatorio por las pretensiones absolutorias del apelante, admitiéndose el cambio en la calificación jurídica de los hechos, en supuestos de homogeneidad, si bien respetando el principio de no imponer pena superior a la señalada en la Sentencia apelada, límite que viene determinado por el principio de prohibición de reforma peyorativa.
En el presente supuesto se cumplen dichos requisitos ya que el incumplimiento de las obligaciones familiares a favor de los hijos tipificadas en el art. 618.2 del Código Penal están encuadradas en el mismo título (Primero, Libro III ) que la falta tipificada en el art. 622 del CP por la que ha sido condenada la denunciada, y en consecuencia , cabe trasformar la calificación en esta instancia por no violar el principio acusatorio al ser ambas faltas plenamente homogéneas en cuanto al bien jurídico protegido y en cuanto a su descripción típica, sin que se produzca indefensión a la denunciada, ya que la apelante tuvo conocimiento de los hechos incluidos en la falta prevista en el art. 618.2 CP, por lo que pudo defenderse contra ellos en debate contradictorio en tanto que se formuló acusación , en síntesis , por el incumplimiento de las obligaciones contraídas en la Resolución judicial reconocida por las partes, y la sentencia recoge precisamente tales hechos, por lo que la denunciada ha podido defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho del tipo, siendo inocuo el cambio de calificación al existir homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido. No se produce tampoco una reformatio in peius por cuanto el citado art. 618.2 establece una pena de multa de diez días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad que resulta inferior a la multa de uno a dos meses establecida en el art. 622, y además pudiendo establecerse el cambio de calificación sin modificación alguna , en tanto no son objeto de modificación los hechos declarados probados.
En el presente supuesto se cumplen los anteriores requisitos por lo que procede mutar la calificación jurídica, condenado a la apelante como autora de una falta prevista en el art. 618.2 CP, más benigna que la contemplada en el artículo 622 CP , fijando la pena mínima en atención a la individualización de la pena fijada en la Sentencia de instancia , que la impone en su límite mínimo, fijando la pena de 10 días multa, con cuota diaria de 3 euros.
En este último aspecto, la apelante ha impugnado el importe de la cuota de la multa, si bien debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo que establece que el nivel mínimo de la pena de multa establecido en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior , próxima al mínimo. El ámbito legalmente abarcado por la pena de multa es de 2 a 400 euros de cuota diaria; si lo dividiésemos hipotéticamente en 100 peldaños de igual extensión (de 4 euros aproximadamente cada uno), la Juzgadora ni siquiera habría superado el primero de esos 100 peldaños, lo que sitúa la cuota fijada en el borde casi mínimo aunque no se alcance el mínimo absoluto , por lo que la sanción pecuniaria no puede tacharse de desproporcionada o no ajustada a las previsiones legales.

pension alimenticia

2010-02-10T09:24:00.000-08:00

Ciertamente, y en cuanto se refiere a los hijos, de edades comprendidas entre los 11 y 5 años, entendemos que resueltas las necesidades de alojamiento en la vivienda familiar, cuyo uso se les atribuye en unión de la madre a quien están confiados, y sufragados por su padre los onerosos gastos del colegio (Vid, documento nº 6 de la demanda), en que se incluye la formación académica y alimentación de los hijos en el comedor del centro a lo largo del periodo lectivo, entendemos que la cantidad a satisfacer en metálico con destino a las restantes atenciones de los niños, ha de fijarse justa y prudentemente en la suma de 300,00 euros mensuales para cada uno -900,00 euros total- decayendo las superiores cantidades fijadas en sentencia, y sin perjuicio, naturalmente, de las superiores exigencias que con el crecimiento se produzcan y deban ser atendidas.

En este sentido, no es ocioso recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ) y como ha tenido ocasión de establecer el Alto Tribunal en interpretación y aplicación del meritado artículo 146 lo que tiene en cuenta el precepto no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos (sentencia del T.S. de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras), doctrina que en cumplida aplicación se traduce sin dificultad en el sentido adelantado.

Pension compensatoria

2010-02-10T09:22:00.000-08:00

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas Sentencias acerca de la naturaleza y requisitos de la pensión compensatoria. Entre las más recientes las de 21-11-2008 y 17-10-2008. Ha declarado que del artículo 97 del Código Civil - según el cual "el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta , entre otras , las siguientes circunstancias: ...."- "se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno , antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios".

En la misma línea precedentes Sentencias de esta Sección han recordado que el presupuesto del Derecho a percibir pensión compensatoria es el desequilibrio económico y que el equilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios o recursos de ambos cónyuges. Lo fundamental es que cada uno de ellos se halle, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos. La legítima finalidad de tal figura, conforme sostienen mayoritarios sectores de opinión doctrinal y judicial, es la de ayudar al cónyuge beneficiario a alcanzar, siempre que ello fuere posible, un nivel de expectativas laborales , y en general económicas, similar al que hubiere disfrutado de no haber mediado el matrimonio. En éste sentido la Sentencias de esta sección de 5 de junio de 2007 y 30 de septiembre de 2008, entre otras muchas.

Nulidades Canonicas

2010-01-29T03:33:00.000-08:00

El matrimonio canonico es un contrato y ha de cumplir unos requisitos como tal para ser valido, la ausencia de los cuales dara lugar a la nulidad del mismo.

Cuando uno o ambos contrayentes no aceptan estos requisitos esenciales, o bien son incapaces para cumplirlas, no contraen realmente matrimonio canonico y este sera nulo. Son muchas las causas que pueden dar lugar a la nulidad del matrimonio, lo importante sera determinarlas en cada caso y examinar cÃ³mo se llegÃ³ a ese matrimonio y por que por la Iglesia. Ademas, conviene averiguar el grado de madurez de los contrayentes, su personalidad y comportamiento en orden a asumir sus responsabilidades, y si ello es debido o no a una anomalia psiquica grave y anterior al matrimonio, la cual puede que fuera leve, pero con unos efectos graves a la hora de cumplir o no las obligaciones matrimoniales.

Acuerdos prematrimoniales

2010-01-18T02:59:00.000-08:00

Los acuerdos pre-matrimoniales son acuerdos firmados por los futuros contrayentes donde se regularan las relaciones familiares, económicas y patrimoniales de su matrimonio o convivencia de pareja de hecho. Jurídicamente son contratos firmados por dos personas de manera previa a un Matrimonio y en el que se regulan una gran variedad de aspectos futuros relativos a la economía y la gestión de los bienes y las obligaciones durante su convivencia conyugal, así como otras posibles previsiones, por ejemplo relativas a una posible separación o divorcio o al fallecimiento de alguno de los mismos.

Reseña de Libros: Derecho de Sucesiones

2010-01-10T09:45:00.000-08:00

Romero Coloma, A.M.

Derecho de Sucesiones

ISBN: 9788497904902

Año de publicación: 15/06/2009

Comentarios:
Esta obra de Derecho Sucesorio abarca todas las materias relacionadas con esta especialización del Derecho Civil, rama que constituye, sin lugar a dudas, una de las más interesantes en el marco del Derecho Privado. Todos los aspectos referidos al Derecho Sucesorio son tratados haciendo una concisa referencia a aquellas cuestiones que la legislación foral contempla. Algunos temas especialmente complejos y delicados como son la capacidad de testar, la problemática de los intervalos lúcidos y la institución de la desheredación, se abordan de manera exhaustiva. La autora, especialista en Derecho Privado aborda, con carácter general, todos los contenidos referidos al Derecho Sucesorio con un estilo claro y preciso. La obra se dirige, fundamentalmente, a opositores de Notarías, Notarios y Registradores de la Propiedad; así como a especialistas en Derecho Sucesorio y a abogados en ejercicio.

Abandono de Familia

2009-12-17T07:48:00.000-08:00

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Jerez de la Frontera, por delito de abadono de familia. La Sala declara que la realidad, incuestionada, de que el acusado dejó de pagar la pensión alimenticia correspondiente a su hijo de 5 años durante un gran número de meses, pone en evidencia, con carácter indubitado, que durante dichos meses, provocó una situación de peligro, de riesgo, una situación de inseguridad en la subsistencia de su hijo menor de edad. En consecuencia, no habiendo acreditado el acusado que hubiera circunstancia alguna que le impidiera el pago de la cantidad a la que estaba obligado, y de la que no pagó suma alguna durante trece meses, entiende la sala que se dan los requisitos del artículo 227 del Código Penal, por lo que el recurso debe ser desestimado y la Sentencia confirmada en su integridad.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO-. El Ilmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de lo Penal nº 1 de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día veintidós de Noviembre de dos mil seis, notificada a las partes el uno de Octubre de dos mil ocho, cuyo Fallo literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Luciano, como autor responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses y quince días de prisión, así como a que indemnice a María Luisa en dos mil doscientos cincuenta euros (2.250 �) ,imponiéndole, igualmente, el abono de las costas procesales. ".
SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el condenado, y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para Sentencia.
TERCERO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO , quien expresa el parecer del Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO-. El recurso que se formula se basa en diversas consideración es, la primera de las cuales es considerar que con las pruebas no se ha enervado el principio de presunción de inocencia. De entrada es preciso señalar que, acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo como las S.S.T.S. de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados , pese a lo cual se dicta una Sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación , no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia a quien, por ministerio de la Ley, corresponde con exclusividad dicha función( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3de la Constitución Española).
Aplicando lo anterior al presente supuesto resulta que el Juez a quo ha contado con material probatorio suficiente -a saber, el testimonio de la testigo así como la documental obrante en las actuaciones- que fue sometido a contradicción con todas las garantías de inmediación y oralidad propias del juicio oral. Por tanto, sí ha habido actividad probatoria sobre la que realizar una valoración, y en consecuencia no se ha vulnerado el Derecho a la presunción de inocencia.
SEGUNDO-. Alega también el recurrente el principio de intervención mínima del Derecho Penal, al no haber existido ejecución en vía civil. En ningún caso el tipo penal condiciona el nacimiento del delito a la previa reclamación de la deuda en el proceso civil ni , mucho menos, al agotamiento de esta vía, menos aún en supuestos como el de autos, en los que aprecia la existencia de una deliberada y persistente intención de no cumplir con la obligación judicialmente impuesta. El precepto penal no incluye el requisito de que se haya debido iniciar o concluir vía civil de ejecución de lo resuelto en la previa Sentencia civil que estableció la prestación económica
Y sin que para nada resulte de aplicación el principio de intervención mínima que es, ante todo, un mandato dirigido al Legislador para que no abuse del Derecho penal que es siempre la última ratio legis. del Derecho penal cuya intervención, en supuestos como el enjuiciado, en el que se produce una incumplimientos de obligaciones básicas, está plenamente justificado.
Alega también que el menor no está en situación de necesidad , por que su madre trabaja y tiene medios suficientes para mantenerle. La situación de riesgo que se crea por incumplimiento de dicha obligación alimenticia supone un desamparo real, con independencia de la posible satisfacción de sus primeras necesidades por parte del otro progenitor , ya que el progenitor acusado no puede unilateralmente decidir, ni prever, que sea el otro progenitor quien ampare a su hijo, a pesar del incumplimiento de su contribución, que puede resultar imprescindible para ello. La situación de desamparo, de riesgo (el precedente artículo 487 bis del Código Penal de 1973se ubicaba en el Título de los Delitos contra la Libertad y Seguridad) que tipifica el artículo 227 del Código Penal , precisamente ha sido puesto en peligro ante el incumplimiento absoluto, durante mas de un año.
La realidad del artículo 227 del Código Penal es innegable y corresponde a los legisladores la misión de determinar cuáles son las acciones que considera que debe reprocharse penalmente. El legislador ha tipificado, con mayor o menor acierto , la acción de impagar las pensiones alimenticias como un delito contra las relaciones familiares. Dicha acción se ha configurado como delito en el texto del Código Penal derogado y también en el Código Penal de 1995 , que incluso establece una regulación más rigurosa que en la anterior tipificación del antiguo Código Penal.
La realidad, incuestionada, de que el acusado dejó de pagar la pensión alimenticia correspondiente a su hijo de 5 años durante un gran número de meses, pone en evidencia, con carácter indubitado, que durante dichos meses , provocó una situación de peligro, de riesgo, una situación de inseguridad en la subsistencia de su hijo menor de edad. Estamos hablando de la pensión alimenticia a favor de un niño de ahora uno nueve años.
Al hablar de la pensión alimenticia en favor de un niño, el incumplimiento por cualquiera de los cónyuges supone una situación de inseguridad, en cuanto al propio sustento y subsistencia, que es innegable, no pudiendo decidir el recurrente de forma unilateral que ya será el otro cónyuge quien satisfaga las necesidades , previendo, presuponiendo de forma subjetiva, que ya tendrá el otro cónyuge capacidad de alimentarlos. Dicha suposición absolutamente unilateral, en absoluto desvanece el peligro que supone su incumplimiento de su obligación alimenticia con respecto al niño. Por lo tanto, con independencia de que la madre de hecho haya mantenido al niño durante todo este tiempo , la acción del acusado consistente en el impago durante un año, configura perfectamente la acción típica y demuestra evidentemente el peligro o riesgo en la seguridad del niño, que se encuentran en esos momentos con un Derecho incumplido por parte de su padre mayor de edad, a una obligación alimenticia que puede resultar imprescindible para él a pesar de la contribución del otro progenitor, y que sus circunstancias de minoría de edad les impide reaccionar de una forma efectiva ante dicha desamparo que provoca uno de sus progenitores. Por ello, procede desestimar todos los motivos expuestos
TERCERO-. Y, por último , el recurrente entiende que no concurre elemento subjetivo propio del delito al estar en una situación que le impedía hacer frente a su obligación.
La invocada falta de recursos económicos podría plantearse -aunque no lo ha hecho la defensa- por vía de la eximente de Estado de necesidad. Los requisitos que por estado de necesidad exige el Código Penal en absoluto se cumplen. No está acreditado que el recurrente no pudiera pagar , aunque fuera mínimamente, aunque fuera parcialmente, la pensión alimenticia que necesitaba su hijo. El artículo 20. 5º del Código Penal regula el Estado de necesidad, exclusivamente para evitar un mal propio o ajeno , y exime la lesión del bien jurídico de otra persona siempre que concurran los siguientes requisitos: Que el mal causado no sea mayor el que se trate de evitar; Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse. Y es evidente que no se dan estos elementos en el caso de autos. En primer lugar, el mal causado no es inferior al que se trata evitar. El bien jurídico protegido en el artículo 227 del Código Penal es el derecho que tienen los hijos menores a la alimentación, educación y cuidados necesarios. El artículo 154 del Código Civil establece la obligación de los padres de velar por los hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Por lo tanto, se aprecia que precisamente el recurrente tiene una clara obligación a sacrificarse en beneficio de las necesidades alimenticias de su hijo. Precisamente la pensión alimenticia se impone para satisfacer el Derecho a los alimentos que tiene los hijos menores y cuya obligación corresponde a los progenitores. La alimentación es una de las primeras necesidades (si no la primera) de ser de todo ser humano.
Y desde el punto de vista de la ausencia de dolo en el recurrente, hay que decir que la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa( art. 12 CP ) , del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido el precepto penal aplicado( art. 227 CP ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de "prisión por deudas". Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977 ), que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.
Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:
A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta , ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.
B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la Resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago , acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.
En el presente caso, nos encontramos con una total ausencia de pago durante trece meses, plazo de tiempo que comienza a los cuatro meses de dictarse sentencia, lo que hace pensar en que es difícil que en tan escaso tiempo las circunstancias hayan variado hasta el punto de hacer imposible un pago que en vía civil se vio como factible. Después se aportan una serie de documentos que nada demuestran sobre los hechos enjuiciados, limitados en el tiempo a la fecha que va desde Junio de 2005 a Agosto de 2006 , tratándose por ejemplo de un informe clínico de veinte de Noviembre de dos mil seis, que no sabemos que influencia pudo tener en los meses en los que no pagó la pensión, y de una declaración de incapacidad fechada en Febrero de dos mil siete, y sin que se haya acreditado que tenga relación alguna con lo ocurrido en los meses mencionados. Es mas, esta misma declaración prevé el pago de una pensión de 594,79 euros al mes, con lo que incluso en dicha fecha podría haber abonado cierta cantidad de dinero.
En consecuencia, no habiendo acreditado el acusado que hubiera circunstancia alguna que le impidiera el pago de la cantidad a al que estaba obligado, y de la que no pagó suma alguna durante trece meses , entiende la sala que se dan los requisitos del artículo 227 del Código Penal, por lo que el recurso debe ser desestimado y la Sentencia confirmada en su integridad.
CUARTO-. Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de esta alzada deben ser impuestas al recurrente.
VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede
FALLO
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Soledad López Torrejón , en nombre y representación de D. Luciano, contra la Sentencia dictada el veintidós de Noviembre de dos mil seis por el Sr. magistrado Juez de lo Penal nº Uno de los de Jerez de la Frontera en el Procedimiento Abreviado 283/06, CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la misma , condenado al recurrente al pago de las costas de esta alzada..
Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al juzgado de origen
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Liquidacion de la Sociedad de Gananciales.

2009-12-16T07:40:00.000-08:00

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra sentencia estimatoria del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Jerez de la Frontera, sobre inclusión como bien ganancial de un inmueble, en procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales. La Sala declara que no hay duda de la existencia del referido bien constante matrimonio, discutiéndose únicamente la fecha de su adquisición, y a este respecto la parte demandada no es contundente en sus declaraciones, pues no indica ni la fecha que la adquirió, ni precio que pagó. En cuanto a la actora si bien no aporta datos, tampoco se le recibió declaración. En relación a los testigos propuestos, tampoco son contundentes a la hora de determinar cuando se adquirió dicho bien. En cuanto a la documental unida, nada aporta a ciencia cierta. Por ello, existiendo el inmueble constante matrimonio, no acreditada por la parte que alega su privaticidad dicha circunstancia, es procedente entender que no se ha desvirtuado la presunción de ganancial del bien controvertido, procediendo incluirlo en tal concepto a los efectos de la liquidación de la sociedad de gananciales.

ANTECEDENTES DE HECHO
1º.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Jerez de la Frontera, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Estimar la demanda presentada por el procurador Sra. Castrillón Guillén, en representación de Dña. Asunción contra D. Javier, y en su consecuencia , declaro incluido del activo ganancial el inmueble consistente en vivienda sita en Barriada DIRECCION001 de Jerez de la Frontera, C/ DIRECCION000, núm. NUM000, con una superficie de 190 metros cuadrados, de los que 127 metros cuadrados son construidos. La referencia catastral es NUM001 ".
2º.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de D. Javier se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta audiencia Provincial , dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.
3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. ponente , para dictar la resolución procedente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
1º.- Se plantea únicamente en esta alzada la cuestión de determinar la ganancialidad o no del bien inmueble objeto de autos, y en concreto la interpretación que deba dársele al art. 1361 del Código Civil, en cuanto establece que "Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges.". Para la formación del inventario que es el objeto de este proceso , ha de tenerse en cuenta los bienes existentes al momento de la disolución matrimonial, con aplicación de la presunción de ganancialidad que establece el artículo 1.361 del Código Civil, que supone la vis atractiva favorable a la ganancialidad de los bienes. Estamos ante un supuesto de presunción legal que dispensa de toda prueba al favorecido por ella , en definitiva se establece una presunción iuris tantum, que admite la posibilidad de contrarrestarla mediante la prueba en contrario , no siendo suficiente meros indicios, y correspondiendo la carga de la prueba a quien alegue el carácter privativo de algún bien. En este sentido la sentencia de 22 de febrero de 2.000 declara que las situaciones dudosas, ha de resolverse, en favor de la naturaleza ganancial de los bienes. No cabe duda de la existencia del referido bien constante matrimonio, discutiéndose únicamente la fecha de su adquisición, y a este respecto la parte demandada, tampoco es contundente en sus declaraciones, pues no indica ni la fecha que la adquirió, limitándose a decir que fue antes del matrimonio , ni precio que pagó etc... En cuanto a la actora si bien no aporta datos, tampoco se le recibió declaración. En relación a los testigos propuestos, si bien son contundentes los que mantienen que fue adquirido el bien con posterioridad al matrimonio, sus manifestaciones pueden estar influidas por sus relaciones con la actora, mientras que la prueba que propuso el demandado, referida a un amigo suyo, aparte del posible interés en favorecer al mismo , tampoco son contundentes a la hora de determinar cuando se adquirió dicho bien. En cuanto a la documental unida, nada aporta a ciencia cierta, pues no consta contrato de compraventa, debiendo indicar que el impreso bancario, tan solo señala día y mes de su realización , no el año, y el recibo manuscrito, cuya copia se aporta, carece de fecha identificativa, por lo cual, existiendo el inmueble constante matrimonio, no acreditada por la parte que alega su privaticidad dicha circunstancia, es procedente por aplicación del citado art. 1361 entender que no se ha desvirtuado la presunción antedicha , procediendo tenerlo por ganancial a los efectos de la liquidación de la sociedad de gananciales , por todo lo cual es procedente la confirmación de la Sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLO
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Javier contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.
Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Particion de la Herencia.

2009-12-15T07:01:00.000-08:00

Se estima el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo en Procedimiento de División Judicial de Herencia. Se determina que las cantidades cuya inclusión reclama el apelante (Plusvalía, IBI y gastos de Comunidad), son gastos que pesan sobre la sociedad de gananciales y la herencia y están debidamente justificados documentalmente con la aportación de los correspondientes recibos y certificaciones. Además, un mínimo de coherencia impone su inclusión dado que, sin que conste en la causa justificación documental, la contadora incluye en el pasivo del cuaderno la plusvalía abonada por la coheredera, por un importe coincidente con el reclamado por el apelante, cuyo crédito sin embargo desprecia.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, con fecha 6 de junio de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que desestimando las oposiciones formuladas a la partición realizada por doña Adoracion, debo declarar y declaro que la liquidación de la sociedad de gananciales formada por don Cesar y doña Eulalia, y la partición de la herencia dejada por cada uno de ellos a su muerte debe ajustarse a los términos contenidos en la partición realizada por doña Adoracion .
Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas."
SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , por el procurador José Francisco Vaquero Alonso , en nombre y representación de Remigio, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales , se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta , sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 14 de abril de 2009.
TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación de Don Remigio se alza contra la Sentencia dictada en la instancia en la que se establece que la liquidación de la sociedad de gananciales formada por Don Cesar y Doña Eulalia y la partición de la herencia dejada por cada uno de ellos ha de ajustarse a los términos contenidos en la partición realizada por la contadora-partidora Doña Adoracion . El apelante vuelve a solicitar que se rectifique la valoración de la parcela "Finca DIRECCION000, DIRECCION001, núm. NUM000 " por error en la valoración llevada a cabo por el perito judicial Sr. Secundino y que se incluya en el pasivo de la herencia los importes satisfechos por su representado correspondientes al concepto de incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (2.210 euros) , así como el IBI y gastos de comunidad de inmuebles que componen la herencia, que al ser satisfechas también por su representados habrán de ser considerados como un crédito a favor de este (4.139 euros).
En la Sentencia apelada se argumenta que se da por buena la valoración judicial del inmueble referido en el precedente al considerar el Juzgador ajustados a derecho los argumentos expuestos por el perito y en cuanto a la solicitud de incluir las cantidades a que se hizo referencia se indica que la petición es extemporánea en tanto que la formación de inventario se declaró firme el 27 de septiembre 2005.
SEGUNDO: En la ley procesal las fases de inventario y avalúo aparecen claramente diferenciadas , pues de acuerdo con el art. 784.1 LEC es ya en la fase de liquidación y no de inventario , cuando ha de procederse a la designación del contador que practique las operación divisorias del caudal , así como al nombramiento de peritos que hayan de intervenir en el avalúo de los bienes; no obstante y seguidamente el art. 785 L.E.C. recoge cómo el contador y los peritos , en su caso designados para auxiliar al contador, procederán a practicar el inventario, cuando éste no hubiere sido hecho y el avalúo, la liquidación y la división del caudal hereditario; por su parte el art. 786.2 LEC señala que el cuaderno o escrito que ha de presentar el contador expresará la relación de bienes que formen el caudal partible (inventario), el avalúo de los comprendidos en esa relación y la liquidación , división y adjudicación. Parece, por tanto, que se distinguen dos momentos diferentes, constituidos por la realización del inventario y por el avalúo de los bienes. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en las diligencias de intervención del caudal hereditario en que la ley prevé la intervención de los interesados en la formación de inventario (art. 793.3 LEC) hasta el punto de que se practicará con citación de los mismos (art. 794.1 LEC ), como sucedía en el derogado juicio de testamentaria, ocurre, que en el procedimiento de división judicial de la herencia , tal operación se realizará exclusivamente por el contador, a través de la documentación que se le hubiere facilitado o pueda conseguir, comunicación con los herederos y antecedentes que consten en la causa, sin que la LEC exija al respecto la citación de las partes. Pues bien , esta ausencia de participación en la formación de inventario evita la promoción de los incidentes sobre inclusión y exclusión de bienes, frecuentes bajo la legislación derogada, a los que el Tribunal Supremo pretendió poner fin, por el carácter dilatorio y no en pocas ocasiones abusivo de los mismos. Ello es así, dado que los herederos no tendrán conocimiento de la relación de bienes sino al tiempo de presentación de las operaciones divisorias por el contador -salvo que el inventario se haya formulado como diligencia de intervención, caso éste en el que el art. 794.4 LEC prevé el incidente sobre inclusión y exclusión de bienes a tramitar por el cauce del verbal-, frente a las cuales sólo podrán por la vía del art. 787 LEC, formular su oposición que, conforme a los dispuesto en dicho precepto , lo será con relación a las operación divisorias, entre las que ha de figurar la relación de bienes (art. 787.1 y 786.2.1º LEC ), y, en su caso, mediante la promoción del correspondiente juicio declarativo, pues la Sentencia dictada en el juicio verbal de oposición no tiene eficacia de cosa juzgada (art. 787.5.II LEC ).
Así las cosas de acuerdo con lo expuesto y en concreto con lo señalado en el ya citado art. 786.2 LEC "las particiones contendrán: 1. relación de bienes que formen el caudal partible y 2. el avalúo de los comprendidos en esa relación", y como para dirimir las discrepancias existentes, al respecto, se ha nombrado el contador dirimente , su cuaderno, recogiendo las operaciones divisorias , es el que deberá ser objeto, en su caso, de oposición, pero sin que proceda , prescindiendo del supuesto de intervención, plantear directamente el incidente.
La doctrina expuesta implica que la petición de inclusión en el inventario de determinadas deudas en modo alguno puede considerarse extemporánea y menos si tenemos en cuenta la escasa rigurosidad que en relación a la formación de inventario se constata en los presentes autos. En efecto, no solo no existe ninguna declaración de firmeza del mismo en la fecha que se dice en la sentencia , sino que precisamente en la citada fecha (27 de septiembre 2005 ) se suspendió la realización de la diligencia de inventario y se señaló para el 18 de octubre (f. 67), fecha ésta en la que nuevamente se vuelve a suspender (f. 74) , pasando directamente el 24 de octubre 2006 al nombramiento de contador y de perito (f. 119), sin que exista ninguna actuación más respecto al inventario sino hasta la presentación del cuaderno particional por la Sra. Adoracion en fecha 10 de diciembre 2007, frente al cual formuló en tiempo, forma y por los motivos expresados en esta alzada el ahora apelante su oposición. Ocurre, además, que las cantidades cuya inclusión reclama el apelante (Plusvalía, IBI y gastos de Comunidad) , son gastos que pesan sobre la sociedad de gananciales y la herencia, están debidamente justificados documentalmente con la aportación de los correspondientes recibos y certificaciones y, lo que también es determinante, un mínimo de coherencia impone su inclusión dado que, sin que conste en la causa justificación documental, la contadora incluye en el pasivo del cuaderno la plusvalía abonada por la coheredera, por un importe coincidente con el reclamado por el apelante, cuyo crédito sin embargo desprecia.
En consecuencia se estima el motivo y tal se dispondrá en la parte dispositiva las cantidades reclamadas por el apelante habrán de ser incluidas en el cuaderno como un crédito a su favor.
TERCERO: En cuanto a la tasación de bienes hereditarios la jurisprudencia ha venido a consagrar la doctrina de conformidad con la cual la tasación de los bienes hereditarios ha de realizarse de acuerdo con el valor que éstos tuvieren en el momento de realizarse la partición y la adjudicación y por supuesto atendiendo al estado actual de los mismos. En el caso de que se trata la finca sita en Lavadores se describe por el perito judicial Sr. Secundino como un solar sin uso, con una acceso de 3 m de ancho y una superficie de 2.544 m2 , incluida en el nuevo plan de ordenación urbana en la ordenanza numero 10 1ª como edificación residencial exterior de 1º grado con parcela mínima de 600 m2, exponiendo como criterios de valoración la superficie y la posibilidad máxima de edificabilidad , que concreta en cuatro parcelas, además de la determinación de la repercusión por metro cuadrado del valor del suelo en la zona y el calculo de depreciación por la necesaria urbanización de la distribución de edificación, dado que el solar no posee frente a calles, consideraciones que le llevan a otorgarle un valor de 343.200 euros. Por el contrario, en el informe aportado a instancia del oponente se establece que la promoción más probable es la edificación de una vivienda unifamiliar ya que la parcela solo tiene un frente a la calle de tres metros. Interrogado en el acto del juicio, el primer perito mencionado reconoció que dada la actual configuración de la parcela a la que sólo es posible acceder a través de un camino de tres metros de ancho la posibilidad de parcelación que contempla en su informe no es factible en su actual realidad, dado que para conseguir un aprovechamiento de cuatro parcelas tendría que estar dotada de viales y precisaría de determinadas gestiones ante diversos organismos con resultado positivo. Pues bien, así las cosas, la Sala no está de acuerdo con la valoración que se acoge en la Sentencia , no sabemos siquiera si son factibles o en su caso si están previstas las necesarias infraestructuras imprescindibles para la edificabilidad que le otorga el perito, lo único cierto es que la finca en su configuración actual, es decir, con el acceso que tiene únicamente admitiría una vivienda unifamiliar, por ello creemos que no se le puede aplicar un precio que responde a una situación futurible e incierta. En cambio, consideramos que se puede valorar aplicando el precio ajustado a su realidad actual y al aprovechamiento que de ella se deriva , por ser este un criterio, insistimos, objetivo y acorde con la realidad actual. En consecuencia, el precio de la finca sería el de 188.186 euros, cantidad que debe tenerse en cuenta en el avalúo de los bienes y que determina se deje sin efecto el valor estimado por el perito judicial, debiendo rehacer el cuaderno particional la contador partido y establecer como valor de la citada finca la cantidad expresada.
CUARTO: No procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso ex art. 394 y 398 LEC .
En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.
FALLO
Estimar el recurso interpuesto por el procurador Don José F. Vaquero Alonso en nombre y representación de Don Remigio frente a la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo en el Procedimiento de División Judicial de Herencia seguido con el número 479/05, la cual se revoca parcialmente y en consecuencia procede acordar la rectificación del cuaderno particional en lo siguiente: a) incorporar al pasivo de la herencia de Don Cesar los importes satisfechos por Don Remigio por los conceptos de Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en la suma de 2.210 euros, así como los IBI y gastos de comunidad satisfechos por el nombrado que habrán de ser considerados como crédito a su favor y que ascienden a 4.139 ,76 euros; y b) dejar sin efecto la valoración del perito judicial sobre la finca DIRECCION000 , DIRECCION001, núm. NUM000, ordenado a la contador partidor rehacer el cuaderno particional haciendo figurar como valor de la citada media finca el importe de 188.186 euros. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento de costas en ninguna de las instancias.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

liquidacion de la sociedad de gananciales

2009-12-14T06:55:00.000-08:00

Se desestima el recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados, sobre procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales. Se discute la inclusión en el pasivo del inventario de bienes de las dos siguientes partidas, en primer lugar, el crédito de la esposa contra la sociedad de gananciales por el justiprecio de una expropiación de fincas privativas, y en segundo lugar, el crédito de la esposa contra la sociedad de gananciales por la devolución de un préstamo a la hermana de la esposa, destinado a la adquisición de un panteón familiar, y que la esposa llevó a cabo con dinero privativo suyo. Por lo que se refiere a la primera de las partidas impugnadas, dado que no se alcanza a distinguir la finca privativa del conjunto de las expropiadas, ni tampoco se pueden desglosar las sumas dinerarias percibidas por su respectiva expropiación, conlleva a suponer que la cantidad satisfecha por la expropiación de las fincas privativas de la esposa fue de hecho incorporada a la sociedad conyugal. Por lo que hace al segundo de los créditos, la cantidad prestada para la compra de un panteón familiar se devolvió coincidiendo con la percepción de una indemnización personal por un accidente de tráfico.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, con fecha 14 octubre 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"QUE DEBO APROBAR Y APRUEBO ÍNTEGRAMENTE EL INVENTARIO DE BIENES presentado por el representante legal de DON Luis Andrés en este procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales SI BIEN DEBERÁN INCLUIRSE TRES PARTIDAS MÁS UNA EN EL ACTIVO Y DOS EN EL PASIVO QUEDANDO COMO SIGUE:
A) ACTIVO
I- AJUAR DEL DOMICILIO CONYUGAL
II- VEHICULO RENAULT CLIO MI-....-IM
III- VIVIENDA DEL DOMICILIO CONYUGAL
IV- PANTEON FAMILIAR DE 8 NICHOS
B) PASIVO
I- PRÉSTAMO HIPOTECARIO DEL BANCO SANTANDER
II- CRÉDITO DE Edurne CONTRA LA SOCIEDAD DE GANANCIALES por el justiprecio de una expropiación de fincas privativas actualizado al tiempo de la liquidación según incremento experimentado por el IPC. Previamente la esposa deberá acreditar documentalmente el carácter privativo identificado correctamente la/s finca/s.
III- CRÉDITO DE Edurne CONTRA LA SOCIEDAD DE GANANCIALES por 1.500 euros invertidos en la adquisición del panteón familiar, actualizados al tiempo de la liquidación según incremento experimentado por el IPC, desde que ella realizó el desembolso , es decir, no en el momento de la adquisición del panteón sino en la fecha de devolución del préstamo a su hermana.
Inclusiones todas ellas a salvo los Derechos de terceros.
No se hace expresa condena en costas"
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Luis Andrés se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciséis de abril para la deliberación de este recurso.
TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el presente proceso de liquidación de la sociedad de gananciales de los esposos litigantes, cuyo matrimonio ha venido a quedar disuelto, por divorcio, frente a la sentencia de instancia que determina el inventario de la comunidad matrimonial recurre en apelación el esposo la inclusión en el pasivo de las dos siguientes partidas: 1) crédito de la esposa contra la sociedad de gananciales por el justiprecio de una expropiación de fincas privativas , actualizado al tiempo de la liquidación según incremento experimentado por el IPC; y 2) crédito de la esposa contra la sociedad de gananciales por la devolución de un préstamo de 1500 euros a la hermana de la esposa, Marí Jose, destinado a la adquisición de un panteón familiar, y que la esposa llevó a cabo con dinero privativo suyo, actualizado al tiempo de la liquidación desde la fecha de la devolución del préstamo a la hermana.
En su escrito de interposición de recurso, el esposo recurrente aduce como único motivo impugnatorio la falta de acreditación por la esposa de la realidad de tales créditos.
SEGUNDO.- Si bien es cierto que la justificación de la existencia de ambos créditos pudo ser más contundente por parte de la esposa, un análisis valorativo del material probatorio obrante en los autos permite concluir a la postre su procedente inclusión en el inventario de la Comunidad matrimonial.
Así, por lo que se refiere a la primera de las partidas impugnadas, consta en las actuaciones una comunicación escrita del Servicio Provincial de Carreteras de la Consellería de Política Territorial , Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia , informando de los pagos realizados en los años 1997 , 2001 y 2002 por la expropiación de las fincas núms. NUM000 , NUM001, NUM002 y DIRECCION000 del tramo Sanxenxo-O Grove, respecto de las cuales el esposo reconoce la condición ganancial de una de ellas y la naturaleza privativa de la esposa de las otras tres. Siendo así que, el dato de que no solo la esposa sino también el esposo no alcancen a distinguir la finca privativa del conjunto de las expropiadas ni tampoco puedan desglosar las sumas dinerarias percibidas por su respectiva expropiación -lo que, por lo demás, tuvo lugar mucho tiempo antes de su quiebra matrimonial-, conlleva a suponer, conforme a los dictados de la lógica , de la experiencia humana y del sentido ordinario de las cosas, que la cantidad satisfecha por la expropiación de las fincas privativas de la esposa fué de hecho incorporada a la sociedad conyugal.
Por lo que hace al segundo de los créditos, su procedencia resulta de la positiva valoración del testimonio efectuado por la hermana de la esposa , Marí Jose, al manifestar haber prestado a la apelada, en la década de los noventa , la cantidad de 250.000 pesetas para la compra de un panteón familiar (incluido en el Activo del inventario), suma ésta que su hermana tardó en devolverle del orden de unos nueve años, coincidiendo con la percepción por la misma de una indemnización personal por un accidente de tráfico, sin que hasta entonces pudiese devolverle dicha cantidad prestada por no disponer de efectivo para ello.
En cuanto a la indicación acerca del pago del panteón por cuotas que se atribuye a la referida testigo, es de precisar que tal forma de abono la refiere la testigo de su madre (que también adquirió por aquél entonces un panteón) que no de su hermana , respecto de la que dice no saber como pagó el panteón que compró.
Ello en cuenta , se impone la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia impugnada.
TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen al esposo recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 L.E.C. ).
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
FALLO
Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición al esposo recurrente de las costas procesales de la presente alzada.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Abandono de Familia.

2009-11-23T07:51:00.000-08:00

Se desestima el recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo, sobre delito de abandono de familia. A pesar de no haber mediado denuncia de la hija mayor de edad beneficiaria de la pensión de alimentos, y que dicha denuncia ha sido formulada exclusivamente por su ex mujer, áquella en su declaración en instrucción y en el acto del plenario, viene implícitamente a ratificar dicha denuncia. Además ello carecería de trascendencia pues el delito existiría igualmente por el impago de la pensión compensatoria correspondiente a la denunciante, teniendo efectos únicamente en lo relativo a la responsabilidad civil. Asimismo, en relación a la ausencia de antijuricidad material en la conducta del acusado, que exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido mediante una situación efectiva de desamparo, el motivo debe desestimarse, por cuanto el que como consecuencia del impago el beneficiario de la prestación quede en situación de desamparo no constituye uno de los elementos del tipo penal, que viene integrado por el hecho del impago voluntario durante los plazos indicados.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el juzgado de lo Penal número 3 de Vigo en fecha 30 de junio de 2008 se dictó Sentencia en el procedimiento de referencia cuyos Hechos Probados literalmente dicen: <<ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que en la Sentencia dictada por el Juzgado de Instancia Número 12 de Vigo de fecha 6 de febrero de 2004 dictada en proceso de separación contenciosa nº 101/2003 se decretó la separación del matrimonio formado por Aurelia y Rodolfo y se acordó que Rodolfo debía abonar a Aurelia la cantidad de 180 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común del matrimonio y una pensión compensatoria a favor de Aurelia de 100 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes.
Dicha Sentencia fue recurrida en apelación ante la audiencia Provincial de Pontevedra que, en Sentencia de 27 de enero de 2005, revocó parcialmente la Sentencia de 6 de febrero de 2004 en el sentido de fijar la pensión de alimentos a favor de la hija común del matrimonio en la cantidad de 300 euros, con efectos desde la interposición de la demanda, 30.01.2003.
No obstante, Rodolfo conociendo la obligación impuesta y pese a tener capacidad económica para ello, no efectuó abono de cantidad alguna a Aurelia .>>
Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: <
Asimismo Rodolfo deberá abonar a Aurelia la cantidad que resulte de multiplicar las cantidades impuestas por resolución judicial desde enero de 2003 hasta abril de 2007, con las correspondientes actualizaciones.
Las costas de este procedimiento se imponen a Rodolfo .>>.
SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DON Rodolfo , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se dicte Sentencia absolutoria del acusado, sin perjuicio de dirimirse en vía civil las responsabilidades de tal naturaleza a que hubiera lugar.
TERCERO.- Dado traslado del recurso por la representación de la acusación particular se solicitó , en base a las alegaciones que expone en el mismo, que se dicte Sentencia desestimatoria del mismo y se confirme la sentencia recurrida. Y por el Ministerio Fiscal se presentó escrito oponiéndose al mismo y solicitando igualmente su desestimación y confirmación de la Sentencia.
CUARTO.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso el día 1 de diciembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por don Rodolfo se formula recurso de apelación contra la Sentencia de instancia alegando como primer motivo del recurso el de infracción del art. 228 en relación con el 227 del Código Penal . No ha mediado denuncia de la hija mayor de edad beneficiaria de la pensión de alimentos.
Motivo que debe desestimarse porque si bien es cierto que la hija Eva María contaba 20 años en la fecha de la denuncia que dio origen al presente procedimiento y que dicha denuncia se formula exclusivamente por doña Aurelia, en su declaración en instrucción el 9 de octubre de 2006 doña Eva María, y en el acto del plenario, viene implícitamente a ratificar dicha denuncia. Además de ello aún de estimarse el motivo ello carecería de trascendencia pues el delito existiría igualmente por el impago de la pensión compensatoria correspondiente a doña Aurelia, teniendo efectos únicamente en lo relativo a la responsabilidad civil.
SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se alega la infracción del art. 227.1 CP . Ausencia de antijuricidad material en la conducta del acusado, que exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido mediante una situación efectiva de desamparo.
Motivo que debe desestimarse, por cuanto el que como consecuencia del impago el beneficiario de la prestación quede en situación de desamparo no constituye uno de los elementos del tipo del art. 227 CP . que vienen integrados por el hecho del impago voluntario durante los plazos que indica el artículo.
TERCERO.- Se alega además en relación con los alimentos de la hija Eva María que no puede entenderse que se hubiera desatendido de las necesidades económicas de la hija.
Hay que partir del hecho de que el acusado, que reconoce su obligación de pago a favor de su hija Eva María de una pensión de alimentos de 300 euros, no solicitó en ningún momento modificación de medidas , admitiendo en el plenario que es cierto que no se ingresó en el juzgado el dinero , y dictada Sentencia en la que se le condenaba al pago de esa suma con efectos desde la interposición de la demanda, 30 de enero de 2003, del propio contenido del escrito formulando recurso de apelación se desprende que ya sólo en relación con el año 2004, únicamente en el mes de Julio se habrían entregado 400 euros , no abonándose en ninguno de los meses anteriores cantidad que alcanzase los 300 euros fijados, ni siquiera los 180 euros de la Sentencia de primera instancia , sin que exista constancia del pago de otras cantidades con posterioridad a esta fecha de julio de 2004 y hasta enero de 2005, en que conforme a las nominas aportadas comienza a trabajar en la tienda (folio 195) abonándosele a partir de dicha fecha un salario por su trabajo en la misma , de ahí que aunque la propia Eva María admite en el acto del plenario que cuando ella comienza a trabajar en la tienda su padre le dijo que ahora que empezaba a trabajar no le iba a pasar la pensión y ella le dijo que vale, ya en ese momento el delito se habrá consumado por el impago total de la pensión durante todo el año 2003, los meses de enero y febrero de 2004, así como de agosto a diciembre de este mismo año y por el impago parcial durante el período de marzo a junio de 2004, y ello dado que durante todo este tiempo el acusado tenía capacidad económica para hacer frente al pago total.
CUARTO.- Se dice también por el apelante en relación con la pensión compensatoria que doña Aurelia trabaja como auxiliar administrativa percibiendo unos ingresos mensuales netos de 1155'18 euros, de ahí que el impago de 100 euros no determina un grave deterioro de su situación vital, ni le produce una situación de desamparo. Además la denunciante convive con su actual pareja. Partiendo del hecho de que el acusado no ha solicitado la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 27 de enero de 2005 que revoca en parte la de 6 de febrero de 2004, venía obligado al pago de la pensión compensatoria de doña Aurelia en la cuantía de 100 euros, obligación que en el plenario admite conocer , de ahí que admitiéndose el impago y no siendo la situación de desamparo en que el impago deja a la beneficiaria de la prestación impagada un requisito del tipo del art. 227 del Código Penal, el motivo del recurso debe desestimarse.
QUINTO.- Como último motivo del recurso se alega en relación con la capacidad económica del Sr. Rodolfo que ésta se ha ido deteriorando gravemente en relación a la que tenía durante el matrimonio, y que ha contribuido al levantamiento de las cargas familiares hasta el límite de sus posibilidades.
Motivo que igualmente debe desestimarse porque indicándose en la Sentencia de instancia que no trabaja en Inversiones Financieras del Riveiro desde febrero de 2005, lo que se afirma en el recurso, y admitiendo igualmente que el último año que colaboró en la Voz de Galicia fue el 2005, de lo expuesto en los dos fundamentos anteriores se infiere que el delito ya se había consumado en el año 2004, en el que el propio recurrente no ha alegado siquiera que se hubiera iniciado el deterioro de la situación económica que tenía durante el matrimonio y que llevó a fijar la pensión compensatoria en 100 euros y la de alimentos de la hija Eva María en 300 euros.
QUINTO.- No apreciando temeridad o mala fe en el apelante, no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.
Por lo expuesto lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.
FALLO
Desestimar el recurso de apelación formulado por don Rodolfo contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2008 , dictada por el juzgado de lo Penal número 3 de Vigo en los autos de Procedimiento Abreviado número 404/07 (Rollo de Apelación 218/08 RP), que se confirma íntegramente, sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada.
Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma no cabe recurso alguno , sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de Sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley .
Devuélvanse los autos originales junto con el testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento

Reseña de Libros: Aspectos Civiles y Penales de las Crisis Matrimoniales

2009-11-22T06:44:00.000-08:00

Este libro afronta –desde una perspectiva pluridisciplinar– el análisis de diversas materias conectadas por un nexo común: las crisis matrimoniales. De esta forma, los autores tratan con detenimiento sus aspectos económicos y su perspectiva histórica, el régimen matrimonial y la necesidad de su reforma, los derechos del menor en los procesos matrimoniales de sus padres, la responsabilidad de éstos por los hechos de los hijos menores, el ejercicio de la patria potestad en caso de crisis convivencial de los progenitores o la autonomía de la voluntad en esta esfera de conflicto. Asimismo, se analizan sus aspectos penales y las particularidades de la investigación y prueba en los delitos de violencia doméstica y de género.

Como resultado, nos encontramos ante un valioso instrumento de trabajo para todos aquellos que –desde la teoría o la práctica– se enfrentan a los problemas motivados por las crisis matrimoniales y sus consecuencias.

1. La necesidad de reformar el régimen económico matrimonial vigente en el derecho común: Propuestas.
2. La responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos menores en situaciones de crisis matrimonial.
3. El ejercicio de la patria potestad en situaciones de ruptura convivencial: Análisis jurisprudencial y propuesta de reforma del Código Civil.
4. Consecuencias de la crisis matrimonial y autonomía de la voluntad.
5. Aspectos penales de las crisis matrimoniales: Una introducción.
6. La diligencia de exploración del menor en los procesos matrimoniales.
7. Particularidades de la investigación y prueba de los delitos de violencia doméstica y de género.
8. Efectos patrimoniales de la crisis matrimonial en la experiencia histórica: el caso romano.
9. Crisis matrimoniales y derechos de los menores.

Fideicomiso de Residuo.

2009-10-29T09:27:00.002-07:00

Se declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra sentencia desestimatoria de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª), sobre impugnación de cuaderno particional y disposiciones testamentarias, en relación con fideicomiso de residuo. La Sala declara que la interpretación de los testamentos incumbe al Tribunal de instancia, que ha realizado una interpretación que en modo alguno puede calificarse de irracional o ilógica, por lo que ha de estarse a ella, y que, en virtud de la disposición testamentaria estableciendo en favor de la esposa un fideicomiso de residuo, con plena libertad para disponer de los bienes por actos intervivos, las disposiciones realizadas por la esposa han de considerarse ajustadas a derecho, por estar comprendidas en las facultades concedidas a la misma en aquella disposición testamentaria del esposo prefallecido.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Decimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio de mayor cuantía nº 8/99, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid; cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de don Matías , doña Elisa y doña Leticia , y doña Amanda , doña Daniela , don Jesús María , don Ángel Jesús y don Benito y de don Humberto y doña Nieves , representados ante esta Sala por la Procuradora de los Tribunales doña María Granizo Palomeque y defendidos por la Letrada doña Rosario Carracedo Bullido; siendo parte recurrida don Ricardo , representado por el Procurador de los Tribunales don Vicente Ruigómez Muriedad y defendido por el Letrado don Antonio Cases Tello, y doña Carina y don Jesús Carlos , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Rico Cádenas y defendidos por el Letrado don Antonio Cases Tello. Autos en los que también han sido parte don Enrique y doña Sandra que no se han personado ante este Tribunal Supremo.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de don Matías , doña Elisa y doña Leticia , y doña Amanda , doña Daniela , don Jesús María , don Ángel Jesús y don Benito y de don Humberto y doña Nieves contra doña Carina , don Jesús Carlos , don Enrique , doña Sandra y don Ricardo .
1.- Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara "... Sentencia: 1.- Por la que se declare nulo e ineficaz el Cuaderno Particional otorgado al fallecimiento de Doña Estíbaliz , y la Escritura Pública por el que se protocoliza aquél, de fecha 26 de junio de 1994, otorgada ante el Notario Don José Mª Alvarez Vega, bajo el nº 3597 de su protocolo.- Y como consecuencia de la declaración de nulidad de dicho Cuaderno Particional y Escritura Pública, se condene a Doña Carina a reintegrar a los actores, herederos de Don Roberto , la suma de 690.102.- Pts y sus intereses legales desde la fecha en que por los actores se consignó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 dicha suma.- 2.- Por la que se declare que la Letra del Tesoro por importe de 105.000.000.- Pts, suscrita en fecha 4 de abril de 1990, activo financiero vinculado a la c/c NUM000 del Banco Español de Crédito, vencida en fecha 4 de julio de 1990, así como los intereses de dicha Letra por importe de 5.000.000.- Pts, constituían un activo perteneciente a la sociedad de gananciales formada por Doña Estíbaliz y Don Roberto .- En consecuencia con lo anterior, se declare que el 50% del importe de dicha letra y sus intereses, esto es, la suma de 55.000.000 Pts pertenecía a la masa hereditaria de Don Roberto y, por tanto, a sus herederos, no obstante haber sido omitida la misma en el Cuaderno Particional otorgado al fallecimiento de éste.- Condenando a Doña Carina a reintegrar a los actores, herederos de D. Roberto , la cantidad de 55.000.000.- Pts, y los intereses legales de dicha cantidad, desde la fecha de fallecimiento de Doña Estíbaliz .- 3.- Que se declare que el 50% del precio obtenido por la venta de los locales sitos en la c/ Luis Mitjans de Madrid (inmuebles inventariados en el Cuaderno Particional otorgado al fallecimiento de Don Roberto como fincas 5 a 7), esto es, la suma de 37.500.000.- Pts, pertenece, por aplicación del principio de subrogación real, a la masa hereditaria de don Roberto .- 4.- Que se declare que al fallecimiento de Doña Estíbaliz el total importe del metálico y de los productos financieros (Deuda Pública) que existían en la Caixa y en el Banco Español de Crédito ascendía, cuando menos a la suma de 274.803.576.- Pts, conforme al hecho duodécimo de esta demanda.- Que se declare que pertenece, cuando menos, a la masa hereditaria de Don Roberto el 50% de las cantidades reflejadas en el apartado anterior, esto es, la suma de 137.401.786 Pts.- Condenando a Doña Carina a entregar a los actores, herederos de don Roberto , la cantidad de 137.401.786 ptas y los intereses legales desde la fecha del fallecimiento de Doña Estíbaliz .- 5.- Que se declare nula e ineficaz la escritura de compraventa del inmueble piso NUM001 , letra NUM002 de la calle DIRECCION000 nº NUM003 de Madrid, otorgada entre Doña Carina y Doña Estíbaliz en fecha 29 de noviembre de 1993, ordenándose la cancelación en el Registro de la Propiedad del asiento originado por virtud de la compraventa declarada nula.- Y, en consecuencia, se declare que el 50% en proindiviso de dicha finca, pertenece a la masa hereditaria de Don Roberto , y por tanto a sus herederos.- Subsidiariamente, para el caso de que no sea acordada la declaración de nulidad de la Escritura Pública de compraventa de la c/ DIRECCION000 nº NUM003 , se declare que el 50% del precio aplazado de la compraventa, por su importe de 7.500.000.- Pts, pertenece a la masa hereditaria de Don Roberto y por tanto a sus herederos. Condenando en este caso a Doña Carina a entregar a los actores, herederos de Don Roberto , dicha suma, con sus intereses legales desde el día 29 de noviembre de 1998, fecha en que vencía el aplazamiento de pago fijado en la Escritura de Compraventa.- 6.- Que se declare que pertenece a la masa hereditaria de don Roberto , y por tanto a los herederos de este, el 50% en proindiviso de los inmuebles siguientes: Nº 7 URBANA sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM001 .- URBANA.- Dos: tienda izquierda de la calle sita en Madrid, calle de Alvarez Mendizábal número seis (antes Víctor Pradera número seis), situada en la planta baja, ocupa una superficie aproximada de setenta y ocho metros sesenta decímetros cuadrados, Inscrita en Registro de la Propiedad nº 4, tomo 1.423, libro 802, sección segunda, folio 29, finca 37.424.- Nº 8 URBANA. Bloque número NUM004 NUM005 vivienda letra NUM006 en planta NUM007 en término de Sotillo de la Adrada.- ANEJO.- Una dieciseisava parte indivisa del local emplazado en la planta baja del bloque, de quinientos diez metros cuadrados aproximadamente todo él. Tiene, además, una terraza de trece metros cuadrados. Inscrita al Registro de la Propiedad de Cebreros (Avila), Término de Sotillo de la Adrada, tomo 496, libro 29, folio 170, finca 2.682.- Nº 9 RUSTICA: finca nº NUM008 del plano general de parcelación y ordenación, sita al término municipal de Donjimeno (Avila). Al sitio de El Grillo, al término municipal de Donjimeno (Avila); linda al norte con sendero; al sur con la finca NUM009 de Don Carlos Manuel , al este con la finca nº NUM010 de D. Victor Manuel , al oeste con la nº NUM011 del Don Darío . Tiene una extensión superficial de tres hectáreas ochenta y cuatro áreas y setenta y una centiáreas; es indivisible conforme a la legislación de su origen Inscrita en el Registro de la Propiedad de Arévalo (Avila), al tomo NUM012 libro NUM013 , folio NUM014 , finca nº NUM015 .- Nº 10 RUSTICA: FINCA Nº NUM016 del plano general de concentración parcelaria y ordenación rural, sita al término municipal de Donjimeno (Avila). Al terreno dedicado a cereal de secano: al sitio del El Rayo, término municipal de Donjimeno; lindando al Norte con la finca NUM017 de D. Carlos José ; al Sur, con camino al norte con la nº NUM018 de D. Agustín ; al Oeste con la nº NUM019 de D. Gaspar . Tiene una extensión superficial de noventa y ocho áreas y setenta y cinco centiáreas. Inscrita al Registro de la Propiedad de Arévalo (Avila), tomo NUM012 , libro NUM013 , folio NUM020 , finca NUM021 .- Nº11 RUSTICA: FINCA nº NUM022 . Terreno dedicado a cereal de secano al sitio de La Yeguada, Ayuntamiento de Langa (Avila) que linda: Norte con Luis Miguel (finca concentrada en Canales); Sur con Felipe (finca concentrada en Canales), Este con Pablo (finca número NUM023 ); Oeste camino de Canales a Donjimeno. Tiene una extensión superficial de cuarenta y nueve áreas de las que diecinueve áreas corresponden al término de Lango y treinta y dos áreas al término de Canales. Es indivisible conforme a la legislación vigente, inscrita en el Registro de la Propiedad de Arévalo (Avila) al tomo NUM024 de Langa, libro NUM025 , folio NUM026 , finca nº NUM027 , inscripción NUM028 , y al tomo NUM029 de Canales, libro NUM030 , folio NUM031 , finca nº NUM032 .- 7.- Que se condene a Doña Carina a entregar a los actores, hermanos Enrique Daniela Sandra Jesús María Benito Ángel Jesús y Humberto Nieves , la posesión del 50% de las fincas rústicas descritas bajo los números 9 a 11 del punto 6 del Suplico de esta demanda. Condenándola a indemnizar a los mismos, por los daños y perjuicios causados, desde la fecha del fallecimiento de Doña Estíbaliz y hasta la entrega efectiva de la posesión, señalándose como criterio para la fijación de los daños y perjuicios, el 50% de la renta que en alquiler se obtuviese por parcelas de similares características en la zona donde cada una de ella está ubicada, cantidad que se determinará en Ejecución de Sentencia.- 8.- Que se condene a Doña Carina a entregar a los actores herederos de Don Roberto , la posesión del 50%: a) de la finca urbana sita en Sotillo de la Adrada, que aparece descrita como finca nº NUM033 en el punto 6 del Suplico de esta demanda.- b) y de la finca urbana sita en Madrid, c/ DIRECCION000 nº NUM003 , piso NUM001 .- Condenándola a indemnizar a los mismos, por los daños y perjuicios causados, desde la fecha del fallecimiento de Doña Estíbaliz y hasta la entrega efectiva de la posesión, señalándose como criterio para la fijación de los daños y perjuicios, el 50% de la renta que se obtuviese por inmuebles de similares características en la zona donde está ubicada cada uno de los inmuebles, renta que se determinará en Ejecución de Sentencia.- 9.- Que se declare que conforme a la voluntad testamentaria de Don Roberto , su esposa Doña Estíbaliz no tenía facultades para disponer de los bienes recibidos por herencia de su esposo, por actos lucrativos ni mortin causa (sic).- Y, en consecuencia con lo anterior, se declare que las disposiciones gratuitas realizadas por Doña Estíbaliz a favor de sus sobrinos Don Cesar y Doña Carina mermaron o disminuyeron el patrimonio de Doña Estíbaliz y no el haber hereditario recibido de su esposo don Roberto .- 10.- Que se condene a Doña Carina a rendir cuentas: a) del destino y aplicación de las disposiciones efectuadas por su fallecido esposo de la c/ del Banco Español de Crédito de la que era titular Doña Estíbaliz y a que se refieren los documentos nº 132 a 143 de esta demanda.- b) A justificar la procedencia del ingreso por importe de 15.000.000.- Pts, efectuado el día 8 de noviembre de 1993, en su cuenta bancaria nº NUM034 de la Caixa y del título o causa de incorporación a su patrimonio de dicha suma.- c) A justificar la procedencia del ingreso por importe de 50.000.000.- Pts, efectuado el día 15 de diciembre de 1993, en su cuenta bancaria nº NUM034 de la Caixa y del título o causa de incorporación a su patrimonio de dicha suma.- d) A justificar la procedencia de los ingresos de sus c/c denominadas A), B) y C) en las pgs. 48 y 49 de esta demanda, abiertas en la entidad la Caixa, y de la procedencia de la suma de 30.000.000.- Pts depositadas en fecha 8 de octubre de 1993 en su c/c de la Caixa NUM035 , referida en la pg. 50 de la demanda.- 11.- Que se declare que el 50% de las cantidades recibidas a título gratuito por Doña Carina y su esposo, de Doña Estíbaliz han de ser adicionadas como bienes pertenecientes a la masa hereditaria de Don Roberto .- Condenando a Doña Carina a reintegrar y entregar a los actores el 50% de las cantidades recibidas por título gratuito de doña Estíbaliz con sus intereses desde la fecha de fallecimiento de ésta, cuantía de los reintegros que se determinarán en ejecución de Sentencia.- 12.- Que se condene a la demandada doña Carina a estar y pasar por las anteriores declaraciones, todo ello con expresa imposición de costas causadas.- 13.- Que se declare que Don Ricardo : a) no tiene derecho a ocupar y poseer, con carácter exclusivo, la finca sita en la calle Juan Álvarez Mendizábal nº 6, local izquierdo, en Madrid, descrita como finca nº 7 en el punto 6 del Suplico de esta demanda, al pertenecer el 50% en proindiviso a los herederos de Don Roberto .- b) que se le condene a entregar a los actores el 50% de la posesión de la finca o, subsidiariamente, y hasta que se produzca la disolución de la comunidad de bienes, se le condene a abonar a los herederos de Don Roberto , en contraprestación por su uso exclusivo del local, una cantidad equivalente al 50% de la renta que por locales de similares características se obtuviere en Madrid, que se fijará en Ejecución de Sentencia.- c) que se le condene a indemnizar a los actores, herederos de Don Roberto por los daños y perjuicios causados, desde la fecha del fallecimiento de Doña Estíbaliz y hasta la entrega efectiva del 50% de la posesión de la finca (o hasta el momento en que se empiece a devengar la cantidad a que, subsidiariamente, se refiere el epígrafe anterior), señalándose como criterio para la fijación de los daños y perjuicios el 50% de la renta que se obtuviese por locales de similares características y zona en Madrid, que se fijarán en Ejecución de Sentencia.- d) que se condene al mismo a estar y pasar por la anterior declaración, todo ello con expresa imposición de costas.- 14.- Que se condene a Don Jesús Carlos y a Doña Sandra y Don Enrique , a practicar, en trámites de ejecución de sentencia, las operaciones de partición, avalúo y adjudicación de los bienes procedentes de la herencia de Don Roberto ."
2.- Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de don Enrique y de doña Sandra , se allanó a la misma "... en los pedimentos contra mis representados contenidos en el punto 14 del Suplico de la Demanda."
La representación procesal de don Ricardo contestó asimismo la demanda, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "... se dicte sentencia desestimado íntegramente las pretensiones deducidas de adverso, con imposición de costas a la parte demandante."
La representación procesal de don Jesús Carlos contestó la demanda oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "... dicte en su día Sentencia desestimando íntegramente la pretensión deducida contra Don Jesús Carlos con expresa condena en costas a la parte demandante.."
La representación procesal de doña Carina contestó la demanda, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, suplicando al Juzgado dicte "... en su día sentencia, desestimando íntegramente la demanda y absolviendo de la misma a mi representada con imposición a los demandantes de las costas causadas"; al tiempo que formulaba reconvención, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado "... dicte Sentencia por la que estimando la demanda reconvencional se condene: 1º.- A DON Matías , DOÑA Leticia Y DOÑA Elisa , DOÑA Amanda , DOÑA Daniela , DON Jesús María , DON Ángel Jesús Y DON Benito , Y A DON Humberto Y DOÑA Nieves a pagar a la actora la cantidad de CIENTO TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTAS CUARENTA Y SIETE PESETAS (138.347 Ptas.) Por los gastos correspondientes a la vivienda sita en Sotillo de La Adrada (Avila), Conjunto Residencial DIRECCION002 , Bloque NUM004 , NUM005 letra NUM006 en planta NUM007 y por los conceptos que se han detallado en el cuerpo de esta demanda, con más sus intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y que serán determinados en ejecución de sentencia.- 2º.- Se declare la obligación de dichos demandados a contribuir según sus respectivas cuotas de propiedad a los gastos de Comunidad y mantenimiento de la citada finca.- 3º.- A DON Humberto y a Dª Nieves reintegrar a Dª Carina la cantidad de CIENTO TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTAS QUINCE PESETAS (133.815 Ptas.) que por la misma fueron satisfechas en la Notaría por gastos de la misma e impuestos según consta, con más los intereses correspondientes desde la fecha del requerimiento de pago hecha al legatario D. Carlos Manuel por el Albacea Contador partidor, es decir desde el 24 de Octubre de 1994, como indemnización de daños y perjuicios que serán fijados en ejecución de sentencia."
Dado traslado de la reconvención a la parte actora, por la representación de la misma se contestó, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó aplicables, y terminó suplicando al Juzgado se dicte en su día "... Sentencia estimando la demanda deducida por esta representación."
3.- Las partes evacuaron los traslados que para réplica y dúplica les fueron conferidos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.
4.- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 13 de junio de 2002 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Granizo Palomeque en nombre y representación de D. Matías , Dª Elisa , Dª Leticia , Dª Amanda , Dª Daniela , D. Jesús María , D. Ángel Jesús , D. Benito , D. Humberto y Doña Nieves frente a Dª Carina , D. Jesús Carlos , D. Enrique y Dª Sandra , D. Ricardo representados por el Procurador Sra. Rico Cadenas, Sr. del Campo Moreno y Sr. Ruigómez Muriedas, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra. Y estimando la demanda reconvencional formulada por la demandada Doña Carina frente a los demandantes debo condenar y condeno a los referidos demandantes a abonar a la demandada Doña Carina la cantidad de ochocientos treinta y un euros con cuarenta y ocho céntimos (138.347 pts) incrementada con los intereses legales desde la interposición de la demanda, declarando la obligación que incumbe a los demandantes de contribuir conforme a su cuota de participación en los gastos generados por la vivienda sita en el conjunto residencial DIRECCION002 bloque NUM036 , NUM005 letra NUM006 de Sotillo de la Adrada, Ávila; igualmente debo condenar a los demandantes D. Humberto y Doña Nieves a abonar a la reconviniente la cantidad de ochocientos cuatro euros con veinticuatro céntimos, más los intereses legales de la referida cantidad desde la interpelación judicial; todo ello con expresa condena en costas a la parte actora."
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación don Jesús María , doña Elisa y doña Leticia , doña Amanda , doña Daniela , don Jesús María , don Ángel Jesús y don Benito y de don Humberto y doña Nieves , y sustanciada la alzada, la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2002 , cuyo Fallo es como sigue: "Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Jesús María , Doña Elisa y Doña Leticia , Doña Nieves , Doña Daniela , D. Jesús María , D. Ángel Jesús y D. Benito y D. Humberto y Doña Nieves , que estuvieron representadas por la Procuradora Sra. Granizo Palomeque, al que se opusieron: 1.- Doña Carina , 2.- D. Jesús Carlos y 3.- D. Ricardo , que estuvieron representados por los Procuradores Sra. Rico Cadenas (los dos primeros) y Sr. Ruigómez Muriedas (el Tercero), contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 61 de Madrid (mayor cuantía 8/99 ) en 13 de junio de 2002, debemos confirmar, como confirmamos, la precitada sentencia, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a sus promotores."
TERCERO.-La Procuradora doña Maria Granizo Palomeque, en nombre y representación de don Matías y otros, formalizó recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid al amparo del artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en los siguientes motivos:
I.- Por infracción de los artículos 909 y 1057 del Código Civil en relación con los artículos 1216 y 1218.3 del mismo código .
II.-Por infracción del artículo 1057 del Código Civil in fine en relación con el artículo 910 y 4.1 del mismo texto legal.
III.- Por infracción del artículo 675 del Código Civil en relación con el artículo 783 del mismo código .
IV.-Por infracción del artículo 675 y el principio de subrogación real reconocido jurisprudencialmente por esta Sala en sentencias de 3 febrero 2000 y 22 julio 1994 .
V.- Por infracción del artículo 1281 en relación con el 1282, ambos del Código Civil .
VI.-Por infracción del artículo 1262.3 del Código Civil en relación con el 1274,1276, 1249 y 1253 , todos del Código Civil.
VII.- Por infracción del artículo 1157, en relación con el 1124, ambos del Código Civil .
VIII.- Por infracción del artículo 1214 del Código Civil .
IX.- Por infracción del artículo 1261.2 , en relación con el artículo 675 y el 785 in fine, ambos del Código Civil .
X.- Por infracción del artículo 1079 del Código Civil en relación con los artículos 1347 y 1397, así como el 1214 , todos del mismo cuerpo legal.
XI.- Por infracción del artículo 393 del Código Civil , en relación con los artículos 394 y 395 del mismo código .
XII.- Igualmente por infracción del artículo 393 del Código Civil , en relación con los artículos 394 y 395 del mismo cuerpo legal.
XIII.- Por infracción del artículo 1064 del Código Civil en relación con el 1158 del mismo código; y
XIV.- Por infracción de lo dispuesto en el artículo 1192 del Código Civil .
CUARTO.- Por esta Sala se dictó auto de fecha 16 de enero de 2007 por el que se acordó la admisión del recurso de casación, salvo en sus motivos séptimo, octavo y décimo, y dar traslado del mismo a las partes recurridas, habiéndose opuesto por escrito a dicho recurso la representación procesal de don Ricardo y la de doña Carina .
QUINTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista y no estimándolo necesario esta Sala, se señaló para votación y fallo del recurso el día 27 de octubre de 2008 , en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Mediante testamento otorgado en fecha 28 de julio de 1989, don Roberto -fallecido el 15 de junio de 1990- dispuso, entre otras cláusulas, las siguientes: Primera.- Instituyo única y universal heredera en todos mis bienes, derechos y acciones en pleno dominio a mi querida esposa Estíbaliz , quien podrá disponer, gravar y enajenar los bienes heredados, sean muebles o inmuebles, por actos entre vivos a título oneroso. Y en cuanto no hubiere dispuesto de los mismos por tales actos, los bienes que puedan quedar al fallecimiento de mi esposa, así heredados, sucederán en los mismos las personas que a continuación se indican en el modo y forma siguientes; Segunda.- Mi hermano Carlos Manuel y mis siete sobrinos, hijos de mi fallecido hermano Carlos Alberto , estos por estirpes, sucederán en las fincas rústicas de mi propiedad sitas en Donjimeno y Cabezas de Alambre, partido judicial de Arévalo, provincia de Ávila. Mi indicado hermano Juvencio, los mencionados siete hijos de mi difunto hermano Carlos Alberto , mis hermanos de vínculo sencillo Matías , Jesús Carlos , Elisa y Leticia sucederán por partes iguales, si bien los sobrinos por estirpes, en representación de mi hermano premuerto, en los demás bienes que puedan quedar a mi fallecimiento y de los que mi esposa no hubiese dispuesto en los términos antes consignados. Todos mis hermanos y sobrinos nombrados, o quienes los sustituyan, serán considerados como herederos sustitutos fideicomisarios de residuo "si supererit", sin coartar ni impedir en lo más mínimo la libre disposición por actos entre vivos a título oneroso de los bienes heredados por mi mujer; Tercera.- Sustituyo a todos y cada uno de mis nombrados hermanos y sobrinos por sus respectivos descendientes.
Doña Estíbaliz falleció el 19 de febrero de 1994, bajo testamento otorgado en fecha 23 de agosto de 1990, habiendo constituido legado para su sobrino don Ricardo de la propiedad y negocio de cafetería instalado en la calle Juan Álvarez Mendizábal, número 6, bajo izquierda, de Madrid, con todos los elementos que lo componen, e instituyendo heredera a su sobrina doña Carina . Las operaciones particionales se llevaron a cabo por contador-partidor nombrado por doña Estíbaliz y se protocolizaron mediante escritura de fecha 26 de julio de 1994, en la cual se efectuaron las correspondientes adjudicaciones y, concretamente, a los fideicomisarios de residuo por valor de 10.948.912 pesetas, adjudicándoseles la mitad indivisa de determinados bienes inmuebles -todos ellos pertenecían a la sociedad de gananciales en su día formada por don Roberto y doña Estíbaliz - y la mitad del resto no satisfecho del precio de venta del piso NUM001 letra NUM002 de la DIRECCION000 nº NUM003 de Madrid.
Varios de los herederos fideicomisarios no se mostraron conformes con la partición efectuada, que consideraban nula, así como con la determinación que en la misma se hacía de los bienes sujetos al fideicomiso, por lo que interpusieron demanda contra la heredera de doña Estíbaliz , su sobrina doña Carina , y el legatario don Ricardo , así como frente a otros fideicomisarios no demandantes -los cuales se allanaron a la demanda- en solicitud de que se hicieran las correspondientes declaraciones sobre su derecho.
Los demandados citados en primer lugar se opusieron a la demanda y, además, la demandada doña Carina formuló reconvención en reclamación de ciertos gastos generados por la partición y otros correspondientes a uno de los inmuebles adjudicado en comunidad a dicha demandada y a los demandantes. Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid, al que correspondió por reparto el conocimiento del asunto, dictó sentencia de fecha 13 de junio de 2002 por la que desestimó la demanda y estimó la reconvención condenando a los actores-reconvenidos a la satisfacción de las cantidades reclamadas, haciendo los correspondientes pronunciamientos sobre costas.
Los actores recurrieron en apelación y la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) dictó nueva sentencia, de fecha 20 de diciembre de 2002 , por la que desestimó el recurso con imposición de las costas de la alzada a los apelantes, los cuales han recurrido en casación dicha sentencia.
SEGUNDO.- Los motivos primero y segundo del recurso se dirigen a obtener la declaración de nulidad del cuaderno particional de doña Estíbaliz por haber sido practicado por un contador-partidor no designado por el causante de los recurrentes -don Roberto - denunciando la infracción de lo dispuesto en los artículos 909 y 1057 del Código Civil relacionados, por un lado, con los artículos 1216 y 1218.3 y, por otro, con los artículos 910 y 4.1 del mismo código .
Ambos motivos han de ser rechazados ya que, si bien tal pretensión de nulidad se incorporó al "suplico" de la demanda y fue desestimada por la sentencia de primera instancia, la misma pretensión no fue reiterada en la alzada y por tanto no fue objeto de tratamiento y decisión por parte de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, hoy recurrida, la cual señala como objeto de la apelación (fundamento de derecho segundo), tres cuestiones: a) El tratamiento de la cosa juzgada material. Excepción que fue acogida por el Juzgado en relación con el proceso anterior de menor cuantía seguido entre las partes con el nº 363/95 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, sobre la cual la Audiencia resolvió de modo distinto, entendiendo que efectivamente no se daba la "cosa juzgada" en cuanto a las pretensiones de los allí actores, al dictarse sentencia firme por la que se apreciaba defecto legal en el modo de proponer la demanda; b) La aplicación del principio de subrogación real al fideicomiso de que se trata; y c) La estimación de la reconvención cuando falta la prueba que sirva de soporte a las cantidades que se reclaman.
Como recuerda la sentencia de 14 diciembre 2007 «es muy reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que las cuestiones no suscitadas en la apelación no pueden someterse a revisión casacional ya que este recurso extraordinario se da contra la sentencia de segunda instancia y no contra la dictada por el Juzgado (sentencias de 9 octubre 2000, 5 febrero y 5 abril 2001, 14 abril y 26 noviembre 2004, 31 mayo 2005, 19 junio, 5 julio, 18 y 26 octubre 2006, y 30 marzo 2007 , entre otras muchas que pudieran citarse)».
En consecuencia, planteándose en ellos cuestión nueva en casación, han de ser rechazados los motivos primero y segundo del recurso.
TERCERO.- El motivo tercero denuncia la infracción del artículo 675 del Código Civil en relación con el artículo 783 del mismo código , imputando a la sentencia impugnada la falta de aplicación del principio de subrogación real reconocido jurisprudencialmente y contemplado en el Digesto Libro XXXI, título único, LL.70, tercero 71 y 72.
La sentencia impugnada (fundamento de derecho séptimo, apartado 6) razona en el sentido de que «la subrogación real, aún insertándose en la naturaleza del fideicomiso, siempre tiene que ser examinada a la luz del contenido del propio testamento, en el que incluso se puede autorizar por el testador a la heredera fiduciaria a disponer a título gratuito de los bienes heredados. Ciertamente en nuestro caso D. Gaspar no autorizó disposiciones a título lucrativo pero no puso límite alguno a los actos dispositivos a título oneroso inter vivos con lo que vino a excluir la subrogación real, llegando incluso a advertir a los fideicomisarios que no limitasen las repetidas facultades dispositivas, lo que podía hacer D. Roberto ante la inexistencia de herederos forzosos. Y es que, tan sólo, en cuanto no hubiese dispuesto Dña. Estíbaliz por tales actos y sin limitación alguna, sucederán las personas que detalla el testador», por lo que claramente excluye la Audiencia la aplicación de tal principio de subrogación real en el presente caso.
El fideicomiso de residuo aparece contemplado por el legislador dentro de las sustituciones fideicomisarias -aunque se aprecie cierta resistencia a encuadrarlo en ellas en cuanto falte la obligación de conservar bienes por parte del heredero fiduciario- al permitir el artículo 783 del Código Civil que el testador autorice al fiduciario a no devolver al fideicomisario el todo de la herencia, en cuanto dispone, en su segundo párrafo, que «el fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa». Así, en el fideicomiso de residuo el testador autoriza al instituido en primer lugar para que disponga de los bienes de la herencia, con las limitaciones y para los supuestos que eventualmente pueda haber determinado, y ordena que el resto que quedare en el momento de la restitución -generalmente a la muerte del fiduciario- pase a otras personas a las que llama sucesivamente a la herencia. La condicionalidad de los llamamientos aparece clara en los supuestos, como el ahora contemplado, de fideicomiso si aliquid supererit, pues en tales casos los amplios poderes de disposición conferidos al fiduciario determinan que en el momento en que haya de materializarse la transmisión al heredero fideicomisario pueda o no quedar algo de la herencia del fideicomitente. Lógicamente es el testador el que determina cuáles son las facultades de disposición del fiduciario (primer heredero), entendiéndose que únicamente ha de ser expresa la facultad de disposición "mortis causa" (sentencias de 13 noviembre 1948, 21 noviembre 1956 y 2 diciembre 1966 , entre otras) y contemplada con recelo la facultad de disponer "inter vivos" de forma gratuita (sentencia de 22 julio 1994 ), que impone una interpretación contraria a ella en caso de duda. También ha de entenderse que la contraprestación adquirida por el fiduciario al enajenar no se entiende que subroga al bien salido del patrimonio, sujeta por tanto a restitución, salvo voluntad contraria del testador (sentencia de 10 julio 1954 ) pues en caso contrario se trataría en realidad de una sustitución íntegra en cuanto a su valor económico y no "de residuo".
Es por tanto la voluntad del testador -verdadera ley de la sucesión- la que ha de determinar los derechos de unos y otros herederos, lo que conduce en realidad al problema de la interpretación del propio testamento.
Las sentencias de esta Sala de 15 diciembre 2005 y 29 septiembre 2006, junto con la más reciente de 29 abril 2008 , a propósito de la interpretación de los testamentos, declaran: a) En la interpretación de las disposiciones testamentarias debe buscarse la verdadera voluntad del testador (SSTS de 1 febrero 1988 y 9 octubre 2003 , entre muchas otras); b) La interpretación de los testamentos es competencia de los tribunales de instancia siempre que se mantenga dentro de los límites racionales y no sea arbitraria, y sólo puede ser revisada en casación cuando las conclusiones a que se haya llegado en la interpretación sean ilógicas o contrarias a la voluntad del testador o a la Ley (SSTS de 14 de mayo de 1996 , 30 enero 1997, 21 de enero de 2003, 18 de julio de 2005 , entre muchas otras); y c) En la interpretación del testamento debe primar el sentido literal de los términos empleados por el testador y sólo cuando aparezca claramente que su voluntad fue otra, puede prescindirse del sentido literal y atribuir a la disposición testamentaria un alcance distinto (SSTS de 9 de junio de 1962 y 23 septiembre 1971, 18 de julio de 1991, 18 de julio de 1998, 23 de febrero de 2002 , entre otras).
La Audiencia, a partir de la interpretación del testamento otorgado por don Roberto , llega a las siguientes conclusiones en su fundamento de derecho séptimo: 1.- Estamos ante la constitución de fideicomiso de residuo "si aliquid supererit"; 2.- No es posible aplicar al caso la subrogación real para los casos de enajenaciones a título oneroso respecto de bienes que, transformados, hubiesen vuelto al patrimonio de la heredera, ante las amplísimas facultades que el testador concedió a la heredera Dª Estíbaliz ; 3.- Las enajenaciones a título oneroso que pudiese llevar a cabo doña Estíbaliz no se relacionan en modo alguno, en el testamento de D. Roberto , con los propios bienes de la heredera; 4.- No efectuó la heredera fiduciaria disposiciones a título gratuito sobre el objeto del fideicomiso, lo que había excluido expresamente don Roberto en su testamento.
Tales conclusiones alcanzadas a partir de la interpretación del testamento de don Roberto no sólo no cabe calificarlas de arbitrarias, irracionales, ilógicas o contrarias a la voluntad del testador o a la propia ley, lo que permitiría su revisión casacional, sino que se ajustan al texto del testamento y a la evidente intención del testador, en cuanto éste instituyó heredera de todos sus bienes, derechos y acciones en pleno dominio a su esposa doña Estíbaliz -bienes que, además, eran de carácter ganancial- otorgándole plena facultad para disponer, gravar y enajenar los bienes heredados, sean muebles o inmuebles, por actos inter vivos a título oneroso, y respecto de los heredados de que no hubiere dispuesto su viuda Dª Estíbaliz estableció el fideicomiso de residuo a favor de las personas que indicaba (hermanos y sobrinos del causante), advirtiendo expresamente que todos sus hermanos y sobrinos nombrados o quienes los sustituyan, serán considerados como herederos sustitutos fideicomisarios de residuo "si supererit", sin coartar ni impedir en lo más mínimo la libre disposición por actos inter vivos a título oneroso de los bienes heredados por su mujer; lo que evidencia que la intención del testador era excluir cualquier modalidad de subrogación real y constituir el fideicomiso únicamente en relación con los bienes de los que la esposa no hubiera dispuesto en vida en la forma autorizada.
En consecuencia, el motivo ha de ser rechazado, así como el siguiente motivo cuarto mediante el que se pretende la aplicación del indicado principio de subrogación real respecto del 50 % del precio de venta de los inmuebles pertenecientes a la sociedad de gananciales formada por don Roberto y doña Estíbaliz , que fueron vendidos por esta última a la mercantil Georplan S.A. en fecha 15 de abril de 1991, bajo la alegación de haber sido infringido el artículo 675 del Código Civil y el indicado principio de subrogación real, dado que la aplicación del principio de subrogación real en tal supuesto vendría a contradecir la expresa voluntad de don Roberto , expresada en su testamento, en el sentido de que el fideicomiso se contraía a "los demás bienes que puedan quedar a mi fallecimiento y de los que mi esposa no hubiere dispuesto en los términos antes consignados". No cabe traer aquí a colación lo resuelto acerca de la subrogación real por las sentencias de esta Sala que cita la parte recurrente de 3 de febrero de 2000 (debe referirse a 3 de marzo) y 22 de julio de 1994 , las cuales se refieren a supuestos distintos al ahora enjuiciado en los que el testador no se había manifestado en los claros términos en que lo hizo don Roberto , versando la primera sobre un supuesto de usufructo con facultad de disposición en caso de necesidad, en el cual se aplica el principio de subrogación real a la disposición efectuada sin concurrir aquel requisito; y la segunda sobre un fideicomiso de residuo en que el testador simplemente facultó a su esposa a disponer en vida de los bienes, entendiendo dicha sentencia que la heredera fiduciaria había realizado actos que burlaban la verdadera voluntad del testador.
CUARTO.- Los motivos quinto y sexto son susceptibles de consideración conjunta ya que ambos se dirigen a combatir la realidad de la venta efectuada por doña Estíbaliz a su sobrina, la demandada doña Carina , en fecha 29 de noviembre de 1993 de la vivienda ganancial piso nº NUM037 , conocido por " NUM001 letra NUM002 " de la casa nº NUM003 de la calle Doctor DIRECCION000 de Madrid, denunciando el motivo quinto, conjuntamente y sin más precisiones, la infracción de lo dispuesto en los artículos 1281 y 1282 del Código Civil, en cuanto la Audiencia entendió (fundamento de derecho séptimo , apartado 4º) que doña Estíbaliz se había reservado el derecho de usufructo sobre dicha vivienda; y el motivo sexto, la existencia de simulación de dicho negocio jurídico, habiendo infringido la Audiencia, al no considerarlo así y entender, por el contrario, su válida celebración, el artículo 1261.3 del Código Civil, en relación con los 1276, 1249 y 1253 del mismo código.
La sentencia impugnada afirma (fundamento de derecho séptimo, apartado 4) que «la enajenación de vivienda que fuese ganancial por Doña Estíbaliz a su sobrina Doña Carina (razonamiento del "iudex a quo"), no puede calificarse como lo hace la parte apelante (disposición a título gratuito), dado que consta el precio, su pago parcial y la constitución del usufructo a favor de Dña. Estíbaliz , lo que comportó los necesarios ajustes pecuniarios en cuanto al repetido precio». Es cierto que doña Estíbaliz vendió a su sobrina doña Carina la citada vivienda mediante escritura pública de fecha 29 de noviembre de 1993 por precio de dieciocho millones de pesetas, del que la vendedora declaró recibida la cantidad de tres millones de pesetas mientras el resto, quince millones de pesetas, habría de pagarse en el plazo máximo de cinco años sin intereses, consintiendo la compradora que la vendedora siguiera ocupando la vivienda objeto del contrato hasta que encontrara otra adecuada a sus necesidades y por el plazo máximo que tardara la compradora en pagar el precio aplazado, habiendo sido tasado pericialmente dicho inmueble en la cantidad de 31.819.155 pesetas.
No obstante, los antedichos motivos no pueden ser estimados, ya que: a) El hecho de que en la sentencia se califique de usufructo lo que constituía la reserva a favor de la vendedora de un mero derecho de uso no comporta una infracción legal de las normas de interpretación contractual comprendidas en los artículos 1281 y 1282 del Código Civil , sino una simple atribución errónea del "nomen iuris" que corresponde al derecho reservado, lo que únicamente se tenía en cuenta a efectos de justificar la razonabilidad de la disminución del precio fijado respecto del valor de tasación como consecuencia de la indicada reserva; y b) No puede apreciarse la existencia de un precio vil, que lleve a considerar presente en el negocio jurídico un ánimo simulatorio, si se tiene en cuenta que incluso, como decía la sentencia de esta Sala de 20 julio 1993 , «la justicia del precio no es requisito esencial, como su certeza, de la compraventa, a diferencia de lo que ocurría en el derecho romano y ocurre en algunos derechos forales», y que por precio vil ha de entenderse aquél que no sólo resulta desproporcionado sino que, además, lo es en un grado importante o notorio respecto del valor real de la cosa; situación que no se da en el caso si se tiene en cuenta la diferencia entre el precio pactado -cuya realidad no se discute- y el de tasación, todo ello puesto en relación con la razonable disminución que respecto de tal precio había de operar la reserva de uso establecida a favor de la vendedora.
QUINTO.- El motivo noveno, bajo la denuncia de infracción de lo dispuesto en el artículo 1261.2 del Código Civil (objeto cierto como requisito de existencia del contrato), relacionado con los artículos 675 (interpretación de los testamentos) y 785 (ineficacia de determinadas disposiciones sobre sustitución hereditaria) del mismo código, viene a denunciar que la sentencia impugnada obtiene conclusiones erradas respecto de la titularidad de los bienes quedados al fallecimiento de doña Estíbaliz , incidiendo en realidad, bajo el amparo de dichos preceptos, en la valoración probatoria llevada a cabo por la Audiencia sin referencia alguna a los preceptos específicos que hubieran podido ser vulnerados a la hora de establecer tal atribución de titularidad, lo que impide la estimación del motivo en cuanto tal valoración probatoria, genéricamente considerada, queda fuera del recurso de casación que, según lo establecido en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
SEXTO.- Los motivos undécimo y duodécimo se concretan en la infracción de lo dispuesto en el artículo 393 del Código Civil , en relación con los artículos 394 y 395 del mismo código , y vienen referidos a la estimación de la demanda reconvencional formulada por doña Carina reclamando a los actores, hoy recurrentes, los gastos de comunidad de propietarios, luz y teléfono de la vivienda sita en la localidad de Sotillo, cuyo 50% pertenece proindiviso a la herencia de don Roberto y por tanto a los herederos de éste. No obstante, la necesaria contribución al pago de tales gastos por parte de los actores viene impuesta por las propias normas que se denuncian como infringidas ya que el 50% del valor de dicha vivienda fue incluido en el cuaderno particional confeccionado a partir de la muerte de doña Estíbaliz como bien correspondiente al fideicomiso de residuo establecido por el testador don Roberto y adjudicado a los hoy actores, sin que les releve de contribuir proporcionalmente al sostenimiento de tales gastos el hecho de que se hayan desentendido de tal adjudicación por no mostrarse conformes con el contenido del cuaderno particional, como han puesto de manifiesto en el presente litigio, pues como dispone el artículo 395 del Código Civil «todo copropietario tendrá derecho para obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común» y «sólo podrá eximirse de esta obligación el que renuncie a la parte que le pertenece en el dominio». Tampoco cabe estimar la exclusión que se solicita respecto de gastos de electricidad, agua y teléfono, cuando no se ha acreditado que tales gastos se hayan producido en beneficio sólo de alguno de los comuneros, y por estos, en su conjunto, no se ha acordado la supresión de tales servicios para la vivienda.
Por ello, dichos motivos ha de ser desestimados como también el decimotercero, que se refiere a la vulneración de lo establecido en el artículo 1064 del Código Civil, en relación con el 1158 del mismo código, al haber sido condenados indebidamente los actores don Humberto y doña Nieves a pagar lo que les correspondía por los gastos generados por la partición de la herencia de doña Estíbaliz de la que eran partícipes, ya que tal obligación dimana precisamente de lo establecido en el artículo 1064 del Código Civil , sin que pueda aceptarse su inutilidad por razón de la pretendida nulidad de dicha partición que sostienen los actores, y por otro lado tampoco se ha infringido lo dispuesto en el artículo 1158 del Código Civil dado que, estando obligados los recurrentes, el pago efectuado por tercero les ha sido útil; supuesto en el que quien pagó puede repetir frente al deudor incluso en el supuesto de que el pago lo hubiera efectuado contra su expresa voluntad.
SÉPTIMO.- Igual suerte desestimatoria corresponde al motivo decimocuarto, y último, del recurso que denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 1192 del Código Civil , sobre la confusión de derechos en el caso de que se reúnan en una misma persona los conceptos de acreedor y de deudor. En primer lugar, por tratarse de cuestión no reproducida en el recurso de apelación que, por tanto, ha de quedar fuera de la casación según lo ya razonado en el anterior fundamento segundo; y, además, porque pugna con la lógica más elemental pretender la extinción por confusión de un derecho de arrendamiento sobre un local -el que ostenta el demandado don Ricardo sobre el sito en la calle Álvarez de Mendizábal nº 7 de Madrid- por el mero hecho de que el titular de tal derecho arrendaticio haya adquirido la propiedad de la mitad indivisa del mismo por vía de legado.
OCTAVO.- Rechazados los anteriores motivos, el recurso ha de ser desestimado con imposición de costas a la parte recurrente (artículos 394 y 398 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLO
Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Matías y otros contra la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) con fecha 20 de diciembre de 2002 en el Rollo nº 590/2002, dimanante de autos de juicio de mayor cuantía nº 8/99, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de dicha ciudad a instancia de los hoy recurrentes contra doña Carina y otros, la que confirmamos con imposición a la parte recurrente de las costas causadas por el presente recurso.

Nulidad de la particion hereditaria.

2009-10-29T09:27:00.001-07:00

Se desestima el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, sobre solicitud de nulidad de herencia. No es razonable que la actora pretenda en este litigio la nulidad absoluta o relativa de la partición por entender que el haber hereditario se había calculado erróneamente con arreglo al art. 818 del Código civil , pues a los bienes dejados por el causante no se sumaron las donaciones hechas en vida por él a sus hijos y herederos. Esta Sala ha declarado que la aprobación por los interesados de las operaciones particionales pone término a las labores de los albaceas contadores partidores, sin que les sea lícito practicar nuevas operaciones que modifiquen o sustituyan a las ya aprobadas aunque hayan incurrido en éstas en errores de valoración, omisión de bienes o adjudicación indebida, cuya enmienda, como el ejercicio de las acciones que de ella se deriven corresponde a los herederos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, instados por Dª. Fátima , contra D. Leonardo , D. Jose Ángel , Dª. Valentina y Dª. Carmen , como herederos de D. Oscar y contra Dª. Ángela , en situación de rebeldía y contra el Ministerio Fiscal.

Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia declarando la ineficacia de la aprobación de las operaciones particionales de la herencia de D. Oscar , debiendo traerse a la misma las atribuciones patrimoniales realizadas por el testador de los bienes donados a sus hijos, y declarar que el valor de los bienes del tercio de libre disposición, debía responder a la tercera parte del conjunto patrimonial de todos los bienes inventariados; o subsidiariamente declarar que la partición debía ser completada con la mitad del valor de los bienes donados adicionando las atribuciones para pago del tercio de libre disposición, y condenando a los demandados a practicar las operaciones particionales resultantes de los anteriores pedimentos, y con imposición de costas a la actora.

Admitida a trámite la demanda y emplazada la mencionada parte demandada, su representante legal la contestó oponiéndose a la misma, con previa proposición de la excepción de falta de personalidad de la actora Dª. Fátima , por carecer de las cualidades necesarias para comparecer en juicio, dando al pleito el curso correspondiente, y en su día dictar sentencia admitiendo dicha excepción o, en caso de no ser admitida, desestimar por completo la demanda absolviendo libremente de la misma a mis representados, y subsidiariamente para el supuesto de ser admitida la colación pedida de contrario, incluir en ella las donaciones efectuadas con el mismo fin del legado, por el causante a favor de las escuelas en Hispanoamérica, y ello con imposición a la demandante de todas las costas causadas.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 1.989 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Desestimo la excepción de falta de personalidad de la demandante. Desestima la demanda formulada por la Procuradora Dª. Consuelo Rodríguez Chacón en nombre de Dª. Fátima , y contra Dª. Valentina , D. Leonardo , Dª. Carmen y D. Jose Ángel , representados por el Procurador D. Antonio Alvarez-Buylla Ballesteros, y contra Dª. Ángela , sobre ineficacia de partición hereditaria y derechos hereditarios, y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones formuladas contra ellos por la parte actora; y con expresa condena a la parte actora al pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Preparado e interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de Dª. Fátima y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección 10ª Bis de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 10 de junio de 2.002 , dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS.- Que estimando como estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Consuelo Rodríguez Chacón en nombre y representación de Dª. Fátima contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid con fecha 6 de mayo de 1999 de la que el presente rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos con la única salvedad del pronunciamiento sobre costas procesales, revocando la condena a su pago verificada en la primera instancia, y ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia".

TERCERO.- La Procuradora de los Tribunales Dª. Consuelo Rodríguez-Chacón, en nombre y representación de Dª. Fátima , preparó e interpuso recurso de casación ante la Audiencia de Madrid contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Décima Bis de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 10 de junio de 2.002, con apoyo en los siguientes motivos: El primero, al amparo del art. 477.2 LEC , en cuanto la sentencia recurrida infringe, por violación el art. 818, párrafo 2º , en relación con los arts. 808, 81º9 y 820, todos ellos del Cód . civ., así como la jurisprudencia que los interpreta.- El motivo segundo, amparado en el art. 477.2.2º LEC , en cuanto la sentencia recurrida infringe, por el concepto de aplicación indebida, el art. 1.035 del Cód . civ., en relación con el art. 818, párrafo 2º , así como la jurisprudencia que los interpreta y se cita en el desarrollo de este motivo, igualmente infringida, en cuanto el citado art. 1.035 , como precepto ordenador de la colación de donaciones en sentido estricto en orden a igualar los derechos legitimarios de los herederos forzosos entre sí, presupone la computación de donaciones del art. 818 , pero no agota o sustituye el sentido prescriptivo de este precepto, por lo que la aplicación de aquel citado en primer lugar, el art. 1035 , por las sentencias de instancia para resolver la cuestión litigiosa resulta indebida, debiendo dar lugar a la casación de la sentencia recurrida".- El motivo tercero, formulado al amparo del art. 477.2.3º LEC , en cuanto prescribe que el pago de las legítimas podrá hacerse por cualquier título, en relación con el art. 819 que expresa el mismo principio al establecer la regla general de la imputación a la legítima de las donaciones hechas a los hijos, y el 675, que consagra el principio del respeto a la voluntad del causante como ley rectora de la sucesión, al igual que el 658 , al constar incuestionada la voluntad de D. Oscar , expresada formalmente en todas y cada una de las donaciones efectuadas en vida a sus hijos, de que tales donaciones se hacían en concepto de anticipo de legítima y como donaciones colacionables, pese a lo cual se omitió toda consideración de las mismas en la partición de su herencia cuestionada para identificar el valor de la legítima de sus hijos y herederos forzosos y, correlativamente, el valor del tercio de libre disposición sobre la totalidad del cual se dispuso el legado en favor de la creación de escuelas en los países más necesitados de Hispanoamérica, sin que la sentencia recurrida haya obtenido consecuencia alguna de esta circunstancia determinante de la demanda y de su fundamento".

CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, el Ministerio Fiscal, así como el Procurador D. Antonio María Álvarez-Buylla Ballesteros, en sus representaciones presentaron sendos escritos con oposición al mismo.

QUINTO.- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2.008, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- Dª. Fátima , debidamente representada procesalmente, interpuso demanda de juicio declarativo de mayor cuantía contra Dª. Valentina , Dª. Carmen , D. Leonardo y D. Jose Ángel , en su calidad de hijos y herederos de D. Oscar ; contra Dª. Ángela , en su calidad --pareja a la de la actora-- de albacea y contadora partidora de la herencia de D. Oscar , con facultad de intervención en el legado que el mismo ordenó sobre el tercio de libre disposición; y contra el Ministerio Fiscal.

La actora solicitaba sentencia que contuviese en esencia los siguientes pronunciamientos:

a) Que se declarase la ineficacia por ser radicalmente nula, o subsidiariamente, la ineficacia como anulable por error en el consentimiento prestado por la actora, de la aprobación de las operaciones particionales de la herencia de D. Oscar el 24 de abril de 1.995; así como la escritura de protocolización del cuaderno particional de la antedicha herencia de 26 de abril de 1.995.

b) Que declarase que en las operaciones particionales de la herencia de D. Oscar deben traerse a la masa hereditaria para determinar la base de cómputo las atribuciones realizadas por el testador, la mitad de su valor actual al tiempo de realizarse la partición, de los bienes donados por el causante a sus hijos los demandados, así como de cualesquiera otros que hubiera transmitido intervivos por igual título a los mismos. A continuación relacionaba treinta y cuatro fincas urbanas, que describía, donadas a dichos hijos y herederos.

c) Que se declarase que el tercio de libre disposición de la herencia de D. Oscar , debe corresponder al conjunto patrimonial formados como integrando el caudal relicto en el cuaderno particional protocolizado el 26 de abril de 1.995, más el conjunto de bienes inmuebles relacionados en el pedimento anterior.

d) Subsidiariamente, y en el supuesto de que no se acoja el primer pronunciamiento, por entender que la partición practicada no es nula sino competable en los términos del art. 1.079 del Código civil , se declarase que la misma debía ser completada o adicionada en los términos que exponía.

e) Que se condenase a los hijos y herederos, junto con los albaceas y administradores del legado del tercio de libre disposición Dª. Ángela y Dª. Fátima , a practicar en ejecución de sentencia las operaciones particionales resultantes de los pedimentos anteriores en los términos de los mismos que se acojan por la sentencia suplicada.

Los demandados, Sres. Leonardo Jose Ángel Carmen Valentina , contestaron a la demanda, oponiéndose a la misma y, con carácter previo, excepcionaron la falta de personalidad de la demandante, solicitando la absolución si se acogía tal excepción, o, si por contra, entrase a conocer del fondo del asunto, se desestimase la demanda.

El Juzgado de 1º Instancia desestimó la excepción propuesta por los demandados, aunque desestimó totalmente la demanda con condena en costas a la actora.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la actora, que fue estimada por la Audiencia en parte, pues revocó la apelada en el extremo relativo a la condena en costas.

Contra la sentencia de la Audiencia, de 10 de junio de 2.002 , la actora preparó e interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 LEC , siendo admitido por Auto de esta Sala de 29 de enero de 2.008 .

PRIMERO.- Como cuestión previa a la resolución que hubiera de recaer sobre el recurso de casación articulado, si procediese pronunciarse sobre el fondo, ha de examinarse si la actora posee legitimación para formular las pretensiones que dirige contra los demandados, que ya han partido de común acuerdo la herencia de D. Oscar , y se han adjudica por tanto los bienes y derechos que aceptaron que componía dicha herencia. El tema central de la legitimación activa puede ser examinado de oficio por esta Sala, según ha declarado en reiterada jurisprudencia (sentencias de 30 de enero de 1.996, 21 de abril y 3 de diciembre de 2.001, 28 de diciembre de 2.007 y 6 de junio de 2.008 ).

D. Oscar otorgó testamento notarial abierto el 18 de noviembre de 1.994, falleciendo el 4 de diciembre del mismo año. Las disposiciones testamentarias fueron las siguientes:

"Primera.- Ordena que el pleno dominio del tercio de libre disposición de su herencia se destine a la creación de escuelas en los países más necesitados de Hispanoamérica. La ubicación y dotación se determinará por los albaceas que después designará, quienes decidirán por mayoría, resolviendo, además, con la mayor amplitud cuantas cuestiones puedan surgir para el mejor cumplimiento del fin que el testador persigue con este legado.

Segunda.- Instituye herederos por partes iguales a sus nombrados hijos, a los que sustituye vulgarmente para caso de premoriencia con los descendientes que dejaren.

Tercera.- Nombra albaceas, contadores partidores, a Dª. Ángela , Dª. Fátima y D. Daniel , que actuando conjuntamente dos cualesquiera de ellos o los tres, a su voluntad, intervendrán aunque los herederos estén de acuerdo en la realización de partición y a quienes confiere cuantas facultades necesiten para el desempeño de sus cargos, para lo que tomarán posesión de los bienes hereditarios, administrándolos; cobren y paguen cuantas cantidades deba percibir o abonar el testador por cualquier título o concepto, exijan y liquiden cuentas que aprobarán; entreguen legados de todas clases; retiren del Banco de España, o de cualquier otro banco, compañía, sociedad o particular, los depósitos en metálico, valores o efectos públicos de todas clases constituidos a su favor, incluso en cajas de seguridad, así como en saldos de las cuentas corrientes o de crédito que el testador tenga abiertas.

Vendan toda clase de bienes muebles, inmuebles o participaciones indivisas de los mismos, en el precio y las condiciones que estimen, pudiendo también permutarlos. Cancelen, extingan y rediman, total o parcialmente hipotecas, censos, condiciones resolutorias expresas y demás gravámenes de naturaleza real. Tomen a préstamo cuantas cantidades sean precisas para el mejor cumplimiento de la voluntad del testador, constituyendo garantías de todas clases, incluso hipotecaria y pignoraticia. Representen a la testamentaría en juicio y fuera de él, así como en las oficinas del estado, comunidad autónoma, provincia, municipio, compañías, sociedades y particulares, en todos los asuntos que intereses a la misma. Soliciten copias, testimonios y certificaciones de toda clase de documentos y den cumplimiento a todas las obligaciones contraídas por el testador por documento público o privado. Insten y contesten toda clase de actas notariales.

Formalicen las operaciones e inventario, avalúo, liquidación, división y adjudicación de la sociedad conyugal en su caso, y de la herencia, y practiquen, en fin, cuantos actos, gestiones y diligencias sean precisas para el mejor y más preciso cumplimiento de la voluntad del testador, prorrogándoles el plazo legal de un año, en dos años mas.

Cuarta.- Prohibe la intervención judicial en su testamento y ordena que el hijo que la promoviere quede reducido a su legítima estricta".

De las disposiciones testamentarias transcritas resulta claro que el testador no prohibió a sus hijos y herederos la partición, ni encomendó a los contadores partidores que nombraba, y de los cuales uno de ellos renunció a su cargo, su práctica. Sólo dispuso que si sus herederos estaban de acuerdo en realizarla, lo podían hacer "interviniendo" aquéllos, pero sin salirse en absoluto de la indefinición y vaporosidad que tiene el verbo intervenir. En defecto, no dijo el testador el motivo ni en función de él concretaba las facultades de la "intervención" de los contadores partidores.

Cabalmente es el último supuesto el que se ha dado en esta litis. Los hijos y herederos del causante junto con dos de los contadores partidores designados (Dª. Ángela y Dª. Fátima ) son los que han realizado y aprobado las operaciones divisorias de la herencia, protocolizadas en la escritura pública cuya nulidad se pide.

Ahora bien, la intervención en la partición hereditaria de Dª. Ángela y Dª. Fátima no altera la naturaleza contractual de la misma: son los hijos y herederos del causante los que en realidad parten y adjudican los bienes hereditarios, y de acuerdo con el art. 1.058 del Código civil , pueden distribuirlos de la manera que tengan por conveniente. Las susodichas Dª. Ángela y Dª. Fátima no se han opuesto ni formulado objeciones al modo y manera con el que han procedido los herederos, pues a ello se debe entender concretada su potestad de "intervenir" en la partición que les confería el testamento.

Así las cosas, no es razonable que la actora Dª. Fátima , pretenda en este litigio la nulidad absoluta o relativa de la partición por entender que el haber hereditario se había calculado erróneamente con arreglo al art. 818 del Código civil , pues a los bienes dejados por el causante no se sumaron las donaciones hechas en vida por él a sus hijos y herederos. Esta Sala ha declarado que la aprobación por los interesados de las operaciones particionales pone término a las labores de los albaceas contadores partidores, "sin que les sea lícito practicar nuevas operaciones que modifiquen o sustituyan a las ya aprobadas aunque hayan incurrido en éstas en errores de valoración, omisión de bienes o adjudicación indebida, cuya enmienda, como el ejercicio de las acciones que de ella se deriven corresponde a los herederos" (sentencia de 14 de febrero de 1.952 ). En la misma línea, también ha negado legitimación pasiva al contador partidor una vez efectuada la partición, pues se extingue el "interés legítimo" que le vinculaba a la misma (sentencias 15 de julio de 1.988 y 28 de mayo de 2.004 ). Si todo ello se dice respecto del contador partidor que ha desarrollado sus funciones como tal hasta la partición, con mayor lógica se ha de aplicar a un caso como el litigioso en que la figura del contador partidor se ha limitado a "intervenir" en una partición acordada y llevada a la práctica por los herederos, en modo alguno a partir, y son estos los que pueden distribuirse la herencia como estimen conveniente, por lo que no hay obstáculo legal para que, de común acuerdo, no computen como bienes de la misma las donaciones que les hizo el causante.

Por la actora se hace hincapié también en las facultades que tenía sobre el tercero de libre disposición como fundamento de las pretensiones esgrimidas en este juicio. Sin embargo, no hay nada que justifique la nulidad de la partición.

En efecto, las personas facultadas para contar y partir son además albaceas de la herencia, con facultades para designar la ubicación y dotación de las escuelas en Iberoamérica. En modo alguno pueden atribuirse el tercio de libre disposición de herencia, el cual no fue legado por el testador a nadie en concreto, sólo se limitó al señalar el destino (creación y dotación de escuelas en Iberoamérica). En estas circunstancias, no es difícil caracterizar a la figura como una institución modal, que puede incardinarse en el art. 797 del Cód . civ., como institución modal de los herederos. Todo lo que no sea una acción para exigir a los mismos el cumplimiento del modo testamentario está fuera del ámbito de actuación de los albaceas, y desde luego, lo está una acción dirigida a la nulidad de la partición por error en el inventario, en el cual no se computaron las donaciones, hechas por el causante en vida a sus hijos. Los albaceas aceptaron en la partición el bien correspondiente para realizar el destino marcado al tercio de libre disposición, pero no porque ellos mismos fuesen legatarios de la cuota de dicho tercio, ni fuesen otra cosa que interesados en el cumplimiento del modo.

SEGUNDO.- Acusada la falta de legitimación activa de la recurrente para interponer este recurso, como antes la demanda y apelación, ha de desestimarse aquél, confirmando la resolución recurrida, aunque por otros motivos distintos, que ya han quedado expuesto. Con condena en costas en este recurso a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso interpuesto por Dª. Fátima , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Consuelo Rodríguez-Chacón, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Décima Bis de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 10 de junio de 2.002. Con condena en costas a la recurrente. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.

Guarda y Custodia Compartida.

2009-10-29T09:27:00.000-07:00

La nueva reguación de la guarda y custodia compartida producida por la ley 15/2005 permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a "la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia" (artículo. 92.9 CC ).

Esta norrmativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC , que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1,2 LECiv. Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC , establece que el juez debe "valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los
padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".
En este caso, la sentencia recurrida no ha establecido una guarda y custodia compartida, lo que se deduce de la no utilización del procedimiento establecido en el artículo 92 , vigente en el momento de dictarse la sentencia de apelación al que podría haberse acogido, dado el principio que funciona en los procesos relativos al interés del menor, de modo que aunque no se haya pedido la medida, el tribunal hubiera podido acordarla si ello hubiera beneficiado dicho interés. Por tanto, al no haber sido utilizada por el tribunal la figura de la guarda y custodia compartida, ya que lo único que realiza la sentencia recurrida es la determinación del régimen de visitas del padre, teniendo en cuenta este interés, no procede que esta Sala se pronuncie en este caso sobre la interpretación del artículo 92 CC después de la reforma de 2005 .

temporalidad de la pension compensatoria

2009-10-29T09:26:00.001-07:00

Se desestima recurso de casación interpuesto contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Cuarta, sobre separación matrimonial. Recurre el esposo la sentencia de apelación en que fue rechazada la temporalidad de la pensión compensatoria en favor de su esposa, basando su alegación en interés casacional en relación con la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, infringiéndose el artículo 97 del CC. Sin embargo, dicha argumentación no puede ser acogida por el Alto Tribunal, al constatarse que la decisión de la Audiencia, contraria a la temporalidad de la pensión, encuentra adecuada justificación en las circunstancias fácticas valoradas por el Tribunal. Donde, la sentencia recurrida no contradice la doctrina jurisprudencial y, atendiendo a la naturaleza y función de la pensión compensatoria y los hechos concurrentes, no se justifica el establecimiento de un plazo de duración determinado, más bien al contrario, al ser previsible que la esposa no pueda acceder a un trabajo y a un medio de vida que le permita prescindir de la pensión. Por tanto, procede la desestimación del recurso presentado con la confirmación de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- El recurso de casación objeto de enjuiciamiento se plantea por interés casacional en relación con la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, y versa, como único punto o cuestión controvertida, sobre si cabe establecer con carácter temporal la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , temporalidad que defiende la parte recurrente (amparándose en el anterior precepto en unión a los artículos 100 y 101 del Código Civil , que son citados como infringidos), pero que fue rechazada en segunda instancia.

Analizando los antecedentes del pleito se observa que la actora solicitó una pensión por desequilibrio de 661 euros mensuales, pretensión a la que se opuso el demandado hoy recurrente aludiendo a su improcedencia por inexistencia de desequilibrio para la esposa, no obstante admitir con carácter subsidiario que pudiera fijarse una pensión compensatoria de 180,30ÿ al mes. La sentencia dictada en Primera Instancia, parcialmente estimatoria de la demanda, accede a conceder a la esposa una pensión por importe de 300 euros mensuales, pero con una duración máxima de dos años, ya que, según razona (fundamento jurídico sexto) la pensión compensatoria "no puede entenderse como una especie de renta o pensión vitalicia derivada del matrimonio, sino como un derecho relativo, condicional, circunstancial y limitado en el tiempo salvo casos excepcionales", fijándose a la hora de concretar el plazo de duración en circunstancias tales como "el tiempo de duración del matrimonio, su dedicación a la familia y a los negocios familiares, así como su escasa cualificación profesional". Recurrida dicha sentencia en apelación por la esposa, uno de los argumentos impugnatorios (que da contenido al motivo tercero), hace referencia a la improcedente sujeción de la pensión a límites temporales, defendiendo nuevamente la esposa que la cuantía debía ser la pedida inicialmente (661 euros mensuales) sin establecimiento de un plazo de duración, que se estima no es algo imperativo sino que sólo procede en situaciones excepcionales en que cabe apreciar también la duración determinada del desequilibrio generador del derecho. La Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 2 de diciembre de 2004 que ahora se recurre, estima en parte el recurso de apelación, revocando la sentencia de primer grado en este concreto punto, resolviendo, en línea con la tesis de la apelante, que la pensión compensatoria concedida a la esposa no se encuentra sujeta a límite temporal, no porque no sea legal y doctrinalmente posible, sino porque el establecimiento de un plazo de duración es algo excepcional, que está condicionado a que concurran unas concretas circunstancias (corta duración del matrimonio, juventud de la acreedora, superior cualificación profesional que garantice acceder fácilmente al empleo) ninguna de las cuales se dan en el caso de autos.
Lo primero que hay que decir es que la cuestión de si cabe establecer la pensión compensatoria con carácter temporal ha sido ya resuelta en sentido afirmativo por esta Sala, siempre con sujeción a las pautas que se establecen, en Sentencias de 10 de febrero y 28 de abril del presente año 2.005 , dictadas en interés casacional, habiéndose manifestado también en el mismo sentido positivo el legislador, toda vez que la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha dado una nueva redacción al art. 97 CC estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.
La doctrina sentada por esta Sala Primera sobre la posibilidad de limitar temporalmente la pensión compensatoria, se expresa en los siguientes términos, en la sentencia de 10 de febrero de 2005, Recurso de Casación 1876/2002 , luego citada por la de 28 de abril de 2005: <
El art. 97 CC dispone que "el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ....". Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios.
El tema se concreta en la determinación de si la fijación de una pensión compensatoria temporal está o no prohibida por la normativa legal, y si tal posibilidad, según las circunstancias del caso, puede cumplir la función reequilibradora, es decir, puede actuar como mecanismo corrector del desequilibrio económico generado entre los cónyuges como consecuencia inmediata de la separación o divorcio -que constituyó la "condicio iuris" determinante del nacimiento del derecho a la pensión-.
A favor y en contra, especialmente en cuanto a la primera perspectiva, se han multiplicado los argumentos de los respectivos partidarios de las posturas, muchos de ellos generados o asumidos por las resoluciones de las Audiencias Provinciales, que han llevado a cabo un encomiable esfuerzo discursivo.
Y entre la multiplicidad de argumentos cabe indicar: En contra de la temporalización se ha dicho que: el precepto del art. 97 no la establece; se trata de una omisión voluntaria del legislador, que si la hubiera querido prever la hubiera establecido; es contraria a la "ratio" del precepto; contradice la literalidad de los arts. 99 y 101 CC ; quedarían sin contenido los arts 100 y 101 ; supone una condena de futuro sin base legal; significaría adoptar una decisión sin ninguna base cierta; y que la pensión compensatoria "tiene una vocación natural de perpetuidad, y que si la causa originadora de la misma es el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce a un cónyuge en relación a la posición del otro, dicha circunstancia, que se constata al término de la convivencia conyugal, en principio se proyecta estáticamente hacia el futuro, por lo que debe presumirse que subsiste hasta tanto no se acredite un cambio de fortuna en el acreedor, sin que sea posible suponer apriorísticamente que la suerte del beneficiario de la pensión evolucionará necesariamente hacia mejor, y menos que lo haga en un determinado periodo de tiempo".
Y en favor se sostiene que: el art. 97 CC no la recoge expresamente, pero tampoco la excluye; no contradice los arts. 99, 100 y 101 CC , y en absoluto es contrario a la "ratio" legal; el art. 97 no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la "ratio" del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, y la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación; y en sintonía con lo anterior también se destaca que la legítima finalidad de la norma legal no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, perfectamente atendible con la pensión temporal. Asimismo se dice que no constituye una renta vitalicia, póliza de seguro vitalicio o garantía vitalicia de sostenimiento, ni puede operar como una cláusula de dureza; que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión, y que el derecho a la pensión compensatoria tiene carácter relativo, personal y condicionable; que la temporalización puede desempeñar una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, y, en concreto, hallar pronto una colocación laboral o profesional, (y en sintonía con el planteamiento esbozado se habla de "evitar la pasividad en la mejora de la situación económica, combatir el desentendimiento o inactividad del acreedor en orden a obtener una ocupación remunerada, buscar o aceptar una actividad laboral", y se hace especial hincapié en que "se potencia el afán de reciclaje o reinserción en el mundo laboral" por lo que cumple una finalidad preventiva de la desidia o indolencia del perceptor, y supone un signo de confianza en las posibilidades futuras de reinserción laboral). También se resalta que: no cabe dejar en manos de una de las partes que la situación económica cambie a su antojo o comodidad, o dependa del propósito de perjudicar al otro, con lo que se evitan situaciones abusivas y se previenen conductas fraudulentas, tanto del acreedor como del deudor; evita la incertidumbre o situaciones de excesiva provisionalidad; y se aduce el carácter dispositivo -se trata de materia sujeta a la disposición de las partes en cuanto está basada en un interés privado, y por ello es renunciable, transaccionable y convencionalmente condicionable y limitable en el tiempo, habiendo reconocido el carácter dispositivo la SS del TS. de 2 de diciembre de 1.987 y 21 de diciembre de 1.998 y RDGR y N 10 de noviembre de 1.995 ; y que la realidad social (art. 3.1 ) la admite -se alude a la debilitación de los argumentos sociológicos que se manejaban al tiempo de crearse la figura de la pensión compensatoria y a los cambios sociales y el nuevo sentir social, en relación con la evolución de la sociedad española desde el año 1.981 hasta la actualidad, y la diferente perspectiva y situación de la mujer en relación con el matrimonio y el mercado laboral-. Y se alegan las dificultades prácticas en que se encuentran los tribunales en relación con la aplicación del art. 101 ; el efecto beneficioso de la disminución de la litigiosidad -con sus diversas perspectivas ventajosas-; necesidad de justicia o equidad, sin afectar a la estabilidad de la norma y a la seguridad jurídica, e incluso la idea de fomentar la autonomía basada en la dignidad de la persona, de acuerdo con el art. 10 CE ; además de que -se razona- si cabe la extinción del derecho o su modificación por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro interesado o su sustitución por una renta vitalicia, usufructo o entrega de bienes, ningún obstáculo debe oponerse a la delimitación temporal en función de las circunstancias que concurran; y, finalmente, desde una moderna posición doctrinal se entiende que la pensión compensatoria temporal está implícitamente recogida en el art. 101 CC , si por cese de la causa que la motivo se considera "de las circunstancias que provocaron el desequilibrio económico, y es posible la previsión de la 'desconexión' ".
Desde una perspectiva diferente a la expuesta debe destacarse el criterio favorable a la temporalización del Consejo de Europa (Informe del Comité de expertos sobre el derecho relativo a los esposos. Reunión de Estrasburgo de 20 a 24 de octubre de 1.980); el Código de Familia de Cataluña, Ley 9/98, de 15 de julio -en cuyo art. 86.1 d) se establece que el derecho a la pensión compensatoria se extingue por el transcurso del plazo por el que se estableció-; y el Proyecto de Ley por el que se modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio.
La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de julio , regula la pensión compensatoria con características propias -"sui generis"-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohiba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99, 100 y 101 CC , y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada.
Por consiguiente la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida - vitalicio-. Por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del art. 97 CC adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el art. 3.1 CC , con arreglo al que "se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con ..... y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas".
La jurisprudencia de esta Sala ha resaltado, con carácter general, la importancia del elemento sociológico, sin perjuicio de poner énfasis en que debe utilizarse con tino y cautela (SS. 31 marzo 1.978 y 7 enero y 25 abril 1.991 , entre otras), tanto antes de su regulación expresa en el Código por la modificación legislativa de 31 de mayo de 1.974 -SS. 21 noviembre 1.934 y 24 enero 1.970 -, como con posterioridad -SS. 31 marzo 1.978 y 28 enero 1.989 -, que se refieren a su integración por aquella serie de factores ideológicos, morales y económicos que revelan y plasman las necesidades y espíritu de las comunidades en cada momento histórico. Significa el conocimiento y la valoración de las relaciones de hecho a que debe aplicarse la norma, teniéndolas en cuenta según la vida real inmersa en la sociedad (SS. 10 abril 1.995 y 18 diciembre 1.997 ). Y lo ha aplicado en numerosas ocasiones, entre las que cabe citar, las SS. 17 mayo 1.982 y 6 junio 1.984 -sobre influencia del criterio objetivo o minorismo del culpabilismo originario en relación con el art. 1.902 CC-; 10 diciembre 1.984 -el progreso técnico concretado en la evolución en la construcción de edificios en sede de medianería-; 13 julio 1.994 -innecesariedad en determinadas situaciones de la unanimidad ex. art. 16 LPH-; 18 diciembre 1.997 -realidad social del mundo laboral-; 13 de marzo de 2.003 -evitar supuestos de abuso notorio de derecho-.
Sin embargo, para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.
De lo dicho se deduce que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohibe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación.
Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.
En la línea discursiva expresada se manifiesta la más reciente doctrina científica y jurisprudencia de las AAPP. y ahora este Tribunal, que se pronuncia por primera vez y sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC , siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal.>>
De la doctrina expuesta cabe concluir, sin el menor atisbo de duda, que al amparo de la normativa vigente antes de la reforma de 2005 era también posible establecer límites temporales a la pensión compensatoria, toda vez que el silencio legal existente hasta esa fecha no debe interpretarse en el sentido de que hubiera una expresa prohibición al respecto. Ahora bien, de esa misma doctrina se desprende también que la temporalidad no es imperativa, y que su admisión exige que con ello no se resienta la función reequilibradora, condición que obliga al órgano judicial, a la hora de optar por fijar un límite temporal, a atender a las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas que permiten valorar la "idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico". En consecuencia, cuando, como aquí acontece, son las circunstancias fácticas, libremente valoradas por el tribunal, e incólumes en casación, las que determinan que el órgano judicial se decante por rechazar la fijación de un plazo, en ninguna contravención de la doctrina de esta Sala incurre, ni, por ende, concurre el alegado e imprescindible interés casacional, pues es obvio que la propia doctrina se refiere a la necesidad de apoyar la decisión a favor de la temporalidad en circunstancias que lleven al juzgador a la convicción de que la función reequilibradora de la pensión se agota con la expiración del plazo, de manera que el mantenimiento de la pensión más allá de ese límite se hace innecesario al no responder a la función reequilibradora que es su razón de ser. La Audiencia no contradice la doctrina jurisprudencial pues en modo alguno se pronuncia en contra de la posibilidad de fijar un límite temporal, como prueba el que reconozca haberlo hecho en numerosas ocasiones, constituyendo tan sólo la razón de su decisión, el que, atendiendo a la naturaleza y función de la pensión compensatoria, las circunstancias fácticas concurrentes en el caso de autos no justifican el establecimiento de un plazo de duración determinado, habida cuenta que la beneficiaria no es una persona joven que cuente con gran experiencia laboral ni con una gran cualificación profesional, de manera que la situación fáctica lejos de conducir a una previsión favorable a una fácil reinserción laboral, aplicando la lógica y la razón tales circunstancias son más bien indicadoras de lo contrario: que no va a poder procurarse en poco tiempo un medio de vida que le permita prescindir de la pensión, y que no va a lograr por sí desenvolverse autónomamente y superar el desequilibrio, lo que obliga a mantener la pensión durante toda su vida. En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.
TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394 de la LEC, las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLO
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de Don Carlos José contra la sentencia de 2 de diciembre de 2004, dictada en grado de apelación, rollo 47/04 , por Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con imposición del pago de costas causadas en este recurso a la parte recurrente.

incapacitacion.

2009-10-29T09:26:00.000-07:00

El recurrente ve estimado su recurso sobre incapacitación de su hija mayor de edad. En el proceso de separación matrimonial de los padres por sentencia se puede modificar la medida sobre patria potestad sobre los hijos a petición de parte, ello solo puede hacerse por la vía de los arts. 90 y 91 del CC, lo que aquí no se ha hecho. El art. 171 sobre la rehabilitación de la patria potestad por la declaración de la incapacitación, no puede aplicarse al haberse dispuesto ya judicialmente, en la minoría de edad, sobre ella, sino en la misma forma en que ya se decidió, sin poderse acudir, en este caso al art. 156 CC. La sentencia que acordó la incapacitación rehabilita la patria potestad ya declarada, pero no un auto que se dictó de oficio y concedió la patria potestad a la madre. Se solicita en el recurso y se estima la nulidad del mismo por no ser oído el padre sobre esa medida.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, el Recurso de Casación nº 4495/1999 planteado contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, como consecuencia de autos, Juicio de Menor Cuantía nº,1212/1997, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 65 de Madrid, sobre incapacitación; el cual fue interpuesto por DON Jesús Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales Don Justo Alberto Requejo Calvo; siendo parte recurrida DOÑA Frida y DOÑA Ángela , esta última representada por la Procuradora Doña Sofia Pereda Gil, renunciado posteriormente a dicha representación para que la hija esté representada exclusivamente por el M. Fiscal; en cuyo recurso también fue parte el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 65 de Madrid, fueron vistos los autos, Juicio de Menor Cuantía nº 1212/1997, promovidos a instancia de DOÑA Ángela , contra DOÑA Frida , en los que fue parte el Ministerio Fiscal, sobre incapacitación de esta última.
Por la representación de la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "... y en su día dicte Sentencia en la que se declare.- a) La incapacidad total de la demandada Frida . b) Que se rehabilite la patria potestad de los padres para gobernar su persona y administrar sus bienes. c) Atribuya a mi mandante, Dª Ángela , con quien la hija convive, el ejercicio de la patria potestad. d) Atribuya a la madre la administración de los bienes y la custodia personal de la hija Frida . y e) ordene que se inscriban las anteriores circunstancias en el Registro Civil correspondiente".
Admitida a trámite la demanda, ésta fue contestada por el Ministerio Fiscal, el que interesaba "... se de a los autos el curso correspondiente y se dicte sentencia en su día conforme a lo probado". Habiendo transcurrido el término del emplazamiento sin que por la presunta incapaz se presentara escrito de contestación a la citada demanda, se convocó a la partes a la comparecencia con los fines y apercibimientos contenidos en el art. 691 LEC.
Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 9 de marzo de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª SOFIA PEREDA GIL, en representación de Dª Ángela , debo constituir y constituyo a Dª Frida , en estado civil de incapacitación total, incluso para el ejercicio del derecho de sufragio, rehabilitando respecto a la misma la patria potestad de sus padres. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del procedimiento. Firme que sea esta resolución remítase testimonio de la misma al Registro Civil para que se proceda a practicar la oportuna inscripción". A continuación, por el Juzgado, se dictó de oficio el Auto de 21 de marzo de 1.998, que contiene la siguiente parte dispositiva: "HE DECIDIDO: Rectificar el Segundo Fundamento y el Fallo de la sentencia dictada con fecha 9 de marzo de 1998, en el sentido de que debe atribuirse a la madre el ejercicio efectivo de la patria potestad de Frida . No procede pronunciamiento en cuanto a las costas".
SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por el padre, personado, de la menor incapacitada, el que fue admitido y, sustanciado el mismo, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, dictó Sentencia con fecha 7 de octubre de 1.999, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Justo Alberto Requejo Calvo, en nombre y representación de Don Jesús Manuel contra la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 1.998 y el auto de aclaración de fecha 21 de marzo de 1.998, por el Juzgado de Primera Instancia nº 65 de los de Madrid, en autos de menor cuantía, sobre incapacidad, nº 1212/97, seguidos entre Doña Ángela y Doña Frida contra aquél, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada y, en su virtud, declaramos no haber lugar a la nulidad del auto de 21 de marzo de 1.998. Todo ello sin hacer especial declaración sobre condena en las costas causadas en esta alzada".
TERCERO.- El Procurador Don Justo Alberto Requejo Calvo, actuando en nombre y representación de DON Jesús Manuel , formalizó recurso de casación que funda en 4 motivos, cuyo resumen se hace en el primer Fundamento Jurídico de la Sentencia.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal presentó escrito emitiendo informe, que consta en el Recurso citado.
QUINTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2004, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- A) Son hechos de los que hay que partir en esta Resolución, los siguientes:
1º.- Los cónyuges litigantes, DON Jesús Manuel y DOÑA Ángela , y a efectos de solicitar su separación conyugal, acordaron el Convenio Regulador que habría de regir los efectos de la misma, el 27-X-94, el que sometieron a la aprobación judicial en el Proceso correspondiente de SEPARACIÓN MATRIMONIAL de mutuo acuerdo, en el que recayó SENTENCIA, en 28 de febrero de 1.995, la que es firme, y que acordó dicha separación y homologó el citado Convenio.
2º.- El matrimonio tiene una hija, en aquel momento menor de edad, Frida , respecto a la que, en dicho Convenio, así aprobado, se hacía constar que sobre élla ostentarían los padres la patria potestad compartida, si bien la guarda y custodia de élla se otorgaba a la madre, con la que quedaría a vivir habitualmente, siendo ésta la que le proporcionaría las atenciones ordinarias, y para los supuestos especiales o extraordinarios (educación y atenciones médicas, especialmente), se estaría a lo que ambos padres acordaran, solucionándose los conflictos por dictamen del facultativo designado al efecto.
3º.- Posteriormente, la esposa, planteó demanda de Divorcio, a la que acompañó propuesta de nuevo Convenio Regulador, de fecha 20-XI-96, que no fue ratificado por el marido, y en el aspecto aquí indicado, no contenía modificación sobre el régimen acordado de la patria potestad compartida sobre la hija, por lo que siguió rigiendo el anterior.
4º.- La esposa plantea la demanda origen del presente proceso, que se sigue ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE MADRID NUM. SESENTA y CINCO, que constituye el juicio de MENOR CUANTÍA Nº 1.212/97, en el que solicita la declaración de INCAPACITACIÓN de la hija, ya cumplida su mayoría de edad, por padecer la misma "parálisis cerebral infantil o enfermedad de "Littel", afección crónica epiléptica y retraso mental leve F70", dirigiendo su demanda frente a élla y el M. Fiscal, y habiéndose oído al padre sobre tal petición en el trámite de audiencia, el que manifestó que su hija no estaba capacitada y que se encontraba conforme con la declaración al efecto pedida. Su hija ha seguido viviendo con su madre, en su domicilio.
5º.- El Juzgado, dicta SENTENCIA, con fecha 9 de marzo de 1.998 por la que estima la demanda, declara la incapacidad de la hija, y rehabilita respecto a élla la patria potestad de los padres. La Sentencia se publicó el 16-III-98.
6º.- El 21 de marzo de 1.998, el Juzgado, de oficio, dictó AUTO, por el que rectifica el 2º Fundamento Jurídico de la Sentencia, en el sentido de que "debe atribuirse a la madre el ejercicio efectivo de la patria potestad de Frida ".
7º.- El esposo y padre, plantea Recurso de APELACIÓN contra dicho Fallo, contrayéndolo al auto de rectificación, por considerar que se trataba de una modificación sustancial de la Sentencia, en cuanto a su fundamentación y Fallo, y que el mismo se excedía de lo dispuesto en los arts. 267 y 363, respectivamente, de la LOPJ y LEC, y que además no se le había oído, y estaba dictado fuera de plazo, sin haberse ejercitado pretensión alguna sobre tal extremo, e incumpliendo los preceptos sobre modificación de los acuerdos de la separación judicial conyugal, aplicando normas referentes a las separaciones de hecho.
8º.- La "Sección 22ª" de la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, conoció de tal Recurso, y en su Sentencia de 7 de octubre de 1.999, lo desestimó, y confirmó la Sentencia, y en concreto, el Auto apelado, entendiendo que el Juzgado había actuado dentro de su competencia, siendo intranscendente el plazo de decidir, y que el marido-padre fué oído en el expediente de incapacitación, enterándose de su contenido, y si no se personó en él, fue porque no lo entendió adecuado, y que se había aplicado el art. 171, en relación con el 156-5º, ámbos del C.c., no denegando el ejercicio compartido de la patria-potestad, sino sólo en lo relativo a sus efectos en materias concretas importantes, por residir, desde la separación, la hija, con la madre.
B) a) El padre, una vez notificado de la sentencia, interpuso Recurso de CASACIÓN frente a élla, alegando 4 motivos, que condujo por el cauce procesal del nº 3º del art. 1.692 LEC los dos primeros, sobre quebrantamiento de las formalidades esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia y de los actos procesales, y los otros dos por el del nº 4º del mismo precepto, por infracción de las normas jurídicas aplicadas para resolver los puntos objeto del debate, desarrollándolos así: el 1º, por infracción del art. 363 LEC, en relación con el 267 LOPJ, sobre intangibilidad de las Sentencias judiciales, al haberse modificado una que no precisaba de aclaración, ni de rectificación o complemento de errores, sino ejerciendo una verdadera modificación de fondo, prohibida por el principio de "seguridad jurídica", establecido en los arts. 9-3 y 124-1 CE, y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, al afectar a elementos esenciales de la resolución dictada, aplicando preceptos que no afectaban a la misma, y haciéndolo fuera del plazo establecido (5 días, en lugar de uno), pues al hacerse de oficio, sin petición de parte, era obligado cumplir éste; el 2º, por infracción del art. 359 LEC sobre la "congruencia" de las Resoluciones judiciales, de acuerdo con las peticiones de las partes, ya que, ni la esposa había podido pedir esa modificación, pues el juicio era simplemente de incapacitación, no de cambio de medidas, y al recurrente, por ello, no se le había dado ocasión de personarse y pedirlo, y por ello se le había privado de un derecho individual, el de deber ser oído; el 3º, por infracción, del art. 171 CC., que habla de rehabilitar la patria-potestad tras la declaración de incapacidad, a la existente durante la minoría de edad, y el 156-5º era aplicable a las separaciones de hecho, pues la modificación de medidas en separaciones matrimoniales judiciales, se regían por los arts. 91 y 92 Cc.; y el 4º, por infracción del art. 156-5º C.c., por ser inaplicable al caso, según lo dicho en el motivo anterior. Terminaba suplicando que se anulara y casara la Sentencia de la Audiencia, y se revocara, dejándolo sin efecto, el Auto del Juzgado, de 21-III-98, confirmando en lo demás la Sentencia del mismo.
b) La esposa (madre), no se personó en el Recurso, dejando su defensa al M. Fiscal, y por éste se contestó a él, diciendo que estaba conforme con el mismo en todos sus motivos, pidiendo que se resolviera conforme al citado Recurso.
SEGUNDO.- De acuerdo con el informe del M. Fiscal, debe darse lugar a los motivos del Recurso planteado, por ajustarse los mismos al Ordenamiento jurídico en la forma en que se articulan, debiendo dividirse tales motivos, a efectos de su seguido comentario, en de tipo formal, basados en normas del procedimiento, que pueden agruparse, en uno, los dos primeros; y en el de fondo, por afectar a la aplicación de normas sustantivas del C. civil, que son los dos últimos, que también pueden ser agrupados, a efectos de su examen.
TERCERO.- En los dos primeros motivos, que conducen al mismo fin, de nulidad por quebrantamiento de las formalidades esenciales del juicio, que afecten a la Sentencia o a los actos procesales, y que producen indefensión, se articulan tres submotivos, el de modificación esencial de la Sentencia dictada, excediéndose el Juzgado "a quo" de los límites admitidos para dictar Autos de aclaración o de rectificación de la misma, por un lado; el de haberse dictado el mismo fuera del plazo legal establecido, siendo tal término de exigencia ineludible, por otro; y el de la "incongruencia" de tal declaración, del art. 359 de la LEC, ya que si las Resoluciones Judiciales deben ajustarse a las peticiones de las partes, y si se ha dictado el Auto objeto del Recurso sin dar audiencia en el proceso al padre de la incapacitada, con la posibilidad de oirle, no se han atendido sus posibles derechos, en cuanto se han limitado los mismos, por último. Deben ser tenidos por bien planteados estos submotivos, y darse lugar a éllos, por lo siguiente:
A) Los arts. 9-3 y 24-1 CE establecen dos principios básicos sobre la actuación judicial, el de la "seguridad jurídica" y el de la "tutela judicial efectiva", que deben ser cumplidos a través de los mandatos que imponen al Juez, tanto el art. 363 LEC, que establece el, a su vez, principio de la "intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes", como el 267-1 y en sus tres apartados, de la LOPJ, que obliga a los Jueces y Tribunales a no variar las sentencias después de firmadas, con las excepciones establecidas en el propio art. 267 y en sus tres apartados LOPJ, que les posibilita a la aclaración de conceptos oscuros o a suplir las omisiones que contengan, en primer lugar, y a rectificar en cualquier momento errores materiales manifiestos o aritméticos. La jurisprudencia constitucional, es clara en el sentido de que, con la excusa de rectificación de errores materiales, no se pueden modificar los elementos esenciales de la Sentencia, ni ello puede servir de remedio a la falta de fundamentación de la resolución firme (S. del T.C. de 29-III-99), ni para corregir errores judiciales de calificación jurídica (S.S. 119/88 y 16/91), pues el art. 267 LOPJ no consiente que sea rectificado lo que se deriva de los resultandos, fundamentos jurídicos y sentido del fallo (S. TC 180/97). En el presente caso, la Sentencia fue congruente con sus fundamentos al rehabilitar, en cuanto a la patria-potestad, la situación jurídica anterior, y el Auto, en base a otra fundamentación, rectificó sustancialmente lo así decidido.
B) El Auto se dictó 5 días después de notificada la Sentencia, que debe de entenderse en la fecha de la publicación por el Juzgado, ya que al hacerse la rectificación de oficio, el plazo es perentorio para el Juez, pues no depende de petición alguna de parte, y no se refiere a meros errores materiales, por lo que no se cumplió el plazo de 1 día, del art. 363-2 LEC y 267-3 LOPJ.
C) El art. 359 LEC, que establece el principio del deber de la "congruencia" de las Sentencias, en conexión también con los de "seguridad jurídica" y "tutela judicial efectiva", de los arts. 9-3 y 24-1 CE, respectivamente, exige que, para privar de un derecho a una parte, se le haya tenido que dar derecho a ésta a defenderse, y así que pueda presentar sus pretensiones, aunque sean de carácter negativo, para poder resolver sobre éllas, y, si bien en un proceso estricto de incapacitación, si lo promueve una parte legítima, los demás interesados deben ser oídos, y no hace falta demandarlos, pero ello no obstante, si el Juez hace declaraciones limitativas de derechos declarados previamente en favor de los respectivos padres, la decisión tomada al respecto, sin posibilitar esa pretensión, es incongruente.
CUARTO.- Los dos últimos motivos, se refieren a la cuestión de fondo, o de aplicación jurídico- material de las normas del Código civil aplicadas, y deben ser también estimados, dado que, habiéndose establecido en un proceso de separación matrimonial por la Sentencia judicial que lo decidió, una medida consiguiente a la de separación en sí, como es la de atribución de la patria- potestad de los padres sobre los hijos comunes menores de edad, la modificación de esta medida, a petición de parte, sólo puede hacerse por la vía de los arts. 90 y 91 del C. civil, lo que aquí no se ha hecho, aplicando equivocadamente el Juzgador de instancia el art. 156, último párrafo, que afecta a las relaciones paterno-filiales cuando los cónyuges viven separados de hecho, en cuyas situaciones no serían, por el contrario, aplicables aquellos preceptos; por último, debe de indicarse que el contenido del art. 171, sobre la rehabilitación de la patria-potestad por la declaración de la incapacitación, no puede entenderse en su aplicación, al haberse dispuesto ya judicialmente, en la minoría de edad, sobre ella, sino en la misma forma en que ya se decidió, sin poderse acudir, en estos casos, al art. 156-5º.
QUINTO.- No procede hacer expresa declaración sobre las COSTAS procesales del presente Recurso, al darse lugar al mismo (art. 1.715-2 LEC), estándose en cuanto a las de las instancias a lo decidido al respecto en éllas.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS
Debemos estimar y ESTIMAMOS el Recurso de CASACIÓN interpuesto en las presentes actuaciones por la representación procesal del recurrente-apelante, DON Jesús Manuel , con la conformidad del MINISTERIO FISCAL, contra la SENTENCIA dictada por la ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, "Sección 22ª", con fecha 7 de octubre de 1.999, la que debemos anular y casamos, y debemos revocar y REVOCAMOS la dictada en primer grado por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE MADRID NÚM. 65 en autos de Juicio de Menor Cuantía nº 1212/97, en el único sentido de declarar nulo y sin efecto el Auto del mismo Juzgado de 21 de marzo de 1.998, por el que se rectificó de oficio la indicada Sentencia. Sin declaración expresa sobre las COSTAS procesales correspondientes a este Recurso y a la Apelación.
Devuélvanse los autos originales, con el correspondiente Rollo de Sala, a la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, con certificación del presente, para su ejecución

Instruccion de la Fiscalia de 14 de Junio de 2004 sobre las medidas cautelares en violencia domestica

2009-10-27T05:09:00.000-07:00

I.- Introducción

La Fiscalía General del Estado ya se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre los distintos problemas jurídicos que plantea la interpretación de los tipos penales relacionados con el maltrato doméstico. La Circular 1/1998, de 21 de octubre, sobre intervención del Ministerio Fiscal en la persecución de los malos tratos en el ámbito doméstico y familiar, la Circular 3/2003, de 30 de diciembre, sobre algunas cuestiones procesales relacionadas con la orden de protección y la Circular 4/2003, de 30 de diciembre, sobre nuevos instrumentos jurídicos en la persecución de la violencia doméstica, son expresión de un cuerpo de doctrina de íntegra vigencia. Sin embargo, la preocupante evolución de las cifras estadísticas relacionadas con tal forma de delincuencia, impone un recordatorio acerca de la importancia de completar aquellos instrumentos de unificación de criterios con nuevas soluciones que complementen y, si fuera posible, mejoren la respuesta del Fiscal ante renovados problemas que la realidad viene poniendo de manifiesto.

La lucha por un adecuado tratamiento jurisdiccional de la violencia doméstica aconseja no basar la respuesta jurídica a esos fenómenos violentos en la confianza que proporciona la suficiencia de los instrumentos jurídicos ya existentes. De ahí la importancia de contemplar las Circulares e Instrucciones hasta ahora dictadas como soluciones jurídicas tan válidas como susceptibles de complemento. La violencia doméstica, de tanta capacidad ofensiva respecto de bienes jurídicos de primer orden, es inconciliable con un análisis exclusivamente formal, en el que el peso de las categorías jurídicas se convierta en la única referencia. La Fiscalía General quiere hacer de la violencia doméstica una de sus preocupaciones prioritarias. Y quiere hacerlo con la convicción de que la batalla contra ese fenómeno delictivo puede hacerse respetando el equilibrio entre el necesario rigor y la irrenunciable vigencia de los principios y garantías que legitiman el proceso penal.

Es previsible que la futura entrada en vigor de las reformas anunciadas en el Anteproyecto de Ley Orgánica de Medidas contra la Violencia ejercida sobre la Mujer, haga aconsejable próximos pronunciamientos de la Fiscalía General del Estado, que adapten la actuación de los Sres. Fiscales al nuevo marco jurídico. Sin embargo, los puntos que constituyen el objeto de la presente Instrucción no persiguen suplir ningún vacío legal ni, por supuesto, anticipar soluciones en la línea que inspira el novedoso tratamiento integral de la violencia sobre la mujer. La Instrucción que ahora ve la luz sólo aspira a fijar, con carácter general y unitario, algunas pautas de actuación de los Sres. Fiscales en relación con cuestiones que, pese a su aparente sentido rutinario, pueden llegar a condicionar la eficacia del tratamiento jurídico de cualquier denuncia por un episodio violento. No se pretende, pues, un exhaustivo análisis de problemas interpretativos en relación con el cuadro normativo vigente. Sólo se busca obtener de éste el máximo aprovechamiento.

Las soluciones que se propugnan cuentan, además, con el reforzado aval que le proporciona su aprobación por la Junta de Fiscales de Sala que, en su reunión de 19 de mayo de 2004, respaldó la iniciativa del Fiscal General del Estado de someter a su consideración los puntos concretos que hoy integran la presente Instrucción. Esa convocatoria fue el resultado de la comunicación remitida por el Excmo. Sr. Ministro de Justicia, fechada el día 18 de mayo del corriente año, mediante la que dio traslado, a los efectos previstos en los apartados 1 y 2 del art. 8 la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, de las actuaciones que el Gobierno había interesado del Fiscal General del Estado, en materia de violencia doméstica, conforme a lo acordado en el Consejo de Ministros del pasado día 7 de mayo.

II.- La actuación del Ministerio Fiscal para la protección y salvaguarda de los derechos de la víctima

    La defensa de los derechos de la víctima de un delito de violencia doméstica ha de representar uno de los objetivos prioritarios de la actuación del Fiscal en cualquier proceso penal. Esa preocupación enlaza con alguna de las más genuinas misiones que la ley reserva al Ministerio Fiscal. No en vano, el apartado 10 del art. 3 del EOMF señala entre sus funciones la de "…velar por la protección procesal de las víctimas, promoviendo los mecanismos previstos para que reciban la ayuda y asistencia efectivas".

    Está fuera de dudas que en los delitos relacionados con la violencia doméstica, la víctima se convierte en la inerme destinataria de una agresión que, en la mayoría de los casos, tiene naturaleza pluriofensiva. Es importante, pues, recordar que las previsiones contenidas en la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/1998, de 27 de octubre, sobre ayudas públicas a las víctimas de delitos dolosos violentos y contra la libertad sexual, habrán de ser adaptadas, en lo que resulte aplicable, a cualquier denuncia por hechos de esta naturaleza.

    Los Sres. Fiscales han de tener bien presente que la denuncia por un hecho violento en el seno familiar es algo más que la simple transmisión de una notitia criminis. La experiencia demuestra que, en no pocos casos, la mujer que acude a unas dependencias policiales, al Juzgado de Guardia o a cualquier oficina del Ministerio Fiscal, está denunciando un hecho delictivo pero, al propio tiempo, está exteriorizando su confianza en que los mecanismos jurídicos de protección van a funcionar adecuadamente. Y el Fiscal representa una pieza clave a la hora de activar esa respuesta jurídica de salvaguarda y tutela.

    Es indispensable, pues, que los Sres. Fiscales aseguren su presencia en la declaración judicial de la víctima. Ese deber institucional de comparecencia debe imponerse, incluso, a la concreta modalidad de procedimiento. Ya sea en el marco de cualquiera de las formas aceleradas, ya en el ámbito de un procedimiento penal de carácter ordinario, el representante del Ministerio Fiscal habrá de contemplar esa primera declaración de la víctima como la privilegiada fuente de conocimiento para postular las medidas de protección necesarias. Es en ese acto procesal, tan próximo a la agresión padecida, en el que los factores de riesgo se evidencian con mayor nitidez. De ahí la importancia de que los valiosos datos que pueda contener el atestado policial o la denuncia judicial acerca de futuros riesgos para la integridad de la víctima, no representen para el Fiscal una burocrática toma de contacto con los documentos en los que, con mayor o menor acierto, ese riesgo es descrito. El Ministerio Fiscal habrá de efectuar una valoración propia que siempre estará enriquecida por su proximidad directa respecto de la víctima y de sus específicas circunstancias familiares.

III.- El reforzamiento de las medidas cautelares en relación con el agresor

    La intervención del Ministerio Fiscal en el acto procesal encaminado a valorar la procedencia de otorgar una orden de protección, ya fue objeto de análisis por la Circular 3/2003, de 30 de diciembre. Sus mandatos siguen plenamente vigentes y a ella conviene remitirse.

Sin embargo, dos aspectos ligados a las medidas cautelares de tutela han de merecer ahora la reforzada atención por los Sres. Fiscales. El primero de ellos se refiere a la posible suspensión del derecho de visitas en favor del agresor; el segundo, alude a las consecuencias del quebrantamiento de la medida de alejamiento.

a) Afirmar el carácter pluriofensivo de los delitos relacionados con la violencia doméstica, supone reconocer que el círculo de víctimas no se identifica exclusivamente con la persona que soporta el maltrato. La erosión de los valores que han de regir la convivencia del grupo familiar afecta también, cómo no, a los hijos menores de edad. Ese hecho no puede pasar desapercibido al Ministerio Fiscal. El art. 544 ter en su apartado 7 autoriza medidas de naturaleza civil cuando existan hijos menores o incapaces, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el art. 158 del Código Civil. Estas medidas -conforme establece la literalidad de aquel precepto- podrán consistir "…en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios". La Circular 3/2003 fijaba criterios para resolver los problemas que pudieran surgir de la convergencia de distintos órganos jurisdiccionales a la hora de adoptar una medida de protección, recordando la importancia de evitar lapsos de inactividad de tan perjudiciales efectos.

De lo que se trata ahora es de recordar a los Sres. Fiscales la necesidad de prestar atención a las actuaciones relacionadas con la solicitud ante los tribunales de aquellas medidas cautelares dirigidas a la suspensión, en los casos más graves, del régimen de visitas establecido a favor del agresor. Obviamente, tal solicitud del Fiscal o, en su caso, el apoyo a la formulada por la víctima, habrá de adaptarse a las previsiones fijadas en el art. 544 ter, apartado 7, párrafos primero y segundo.

Los Sres. Fiscales habrán de tener bien presente que la aplicación de esa medida no debiera revestir un carácter indiscriminado y de aplicación automática. Antes al contrario, habrá de ser de aplicación reservada para aquellos casos cuya gravedad o especial naturaleza así lo aconsejen. Quizás resulte innecesario recordar que el legislador no ha querido arbitrar, en el momento procesal a que se refieren los arts. 544 bis y 544 ter de la LECrim, una medida sancionadora, sino una medida cautelar dirigida a la protección de los menores que se dibujen como víctimas potenciales de la violencia del agresor.

b) El quebrantamiento de medidas cautelares por el denunciado o la violación de las órdenes de alejamiento previamente adoptadas ha de provocar, en todo caso, la firme reacción del Ministerio Fiscal. La inatención del agresor a las medidas cautelares decretadas por el Juez, ha de ser siempre interpretada por los Sres. Fiscales como la primera de las alarmas de riesgo de nueva agresión. Ello le obliga a instar o, en su caso, acordar la inmediata detención del infractor y su puesta a disposición judicial como posible autor de un delito de quebrantamiento de medidas, previsto en el art. 468 del Código Penal.

El párrafo cuarto del art. 544 bis de la LECrim regula un específico régimen jurídico de respuesta ante el incumplimiento por el inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal. Es cierto que -como recordaba la Circular 3/2003-, la entrada en vigor de la reforma prevista en el mes de octubre de 2004, va a suponer la sustitución de la vigente pena de multa anudada al art. 468 por la de prisión de 3 meses a 1 año o trabajos en beneficio de la comunidad de 90 a 180 días. Ello va a facilitar la sustitución de las medidas cautelares incumplidas por otras soluciones agravadas que impliquen, conforme establece el art. 544 bis último párrafo, una mayor limitación de la libertad personal del imputado.

No resulta fácil sugerir fórmulas generales de aplicación incondicionada a cualquier situación de incumplimiento. De hecho, tal modo de afrontar la búsqueda de soluciones puede conllevar el riesgo de desnaturalizar el significado mismo de las medidas cautelares. Sin embargo, la prevención impuesta por la necesidad de no distanciarse de los principios que legitiman cualquier restricción de la liberad personal, no es incompatible con el decidido propósito institucional de aprovechar cuantas posibilidades ofrezcan las normas vigentes. De ahí la importancia de que los Sres. Fiscales tomen en consideración, a la hora de formular el juicio de procedencia sobre la medida cautelar más adecuada, que el art. 503.1.c) de la LECrim ha redefinido la constitucionalidad de los fines legítimos a los que ha de acomodarse la prisión preventiva. Entre tales fines se incorpora el de "…evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal. En estos casos, no será de aplicación el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado".

No se trata de propugnar, siempre y en todo caso, la más intensa de las restricciones a la libertad personal. Tampoco resultaría aceptable que la excepcional adopción de esa medida implicara su mantenimiento hasta el momento mismo del juicio oral. Forma parte inseparable de toda medida cautelar su variabilidad en función de que subsistan o desaparezcan las razones que obligaron a decretarla. En definitiva, la gravedad de la respuesta jurídica propugnada por el Fiscal habrá de ser siempre acorde con la gravedad de la situación de riesgo a la que pretende hacer frente.

Pension de viudedad en personas separadas o divorciadas

2009-10-20T10:38:00.000-07:00

Para que una persona separada o divorciada tenga derecho a percibir una pensión de viudedad es necesario que el cónyuge viudo separado/divorciado sea acreedor de una pensión compensatoria al tiempo del fallecimiento del ex cónyuge, desapareciendo la compensatoria por razón de la muerte del obligado al pago. Anteriormente solo se establecía como requisito que concurriera la pensión compensatoria, pero no establecía una cuantía mínima, con lo que los abogados recomendaban a sus clientes que en sus convenios reguladores o en sus demandas se solicitara una pensión compensatoria, aunque solo fuera una cantidad testimonial, para que en caso de fallecimiento del ex cónyuge tener derecho. a la pensión de viudedad. Ahora se establece como límite de la cuantía de la pensión de viudedad la misma establecida como compensatoria. Con esto se pretende evitar pactar compensatorias de cantidades mínimas que posibilitaba el acceso a la pensión. Es decir, si una persona estaba percibiendo una pensión compensatoria de 100 € a la muerte de su ex-cónyuge, únicamente tendrá derecho a una pensión de viudedad de 100 €.

En caso de que la persona separada o divorciada no esté percibiendo una pensión compensatoria a la fecha de la muerte de su ex-cónyuge, solo tendrá derecho a la pensión de viudedad si concurren los siguientes requisitos:

Que entre el fallecimiento del ex-cónyuge y la separación o divorcio no hayan transcurrido más de diez años.

Que el matrimonio haya tenido una duración mínima de 10 años.

Que concurra además alguno de estos dos requisitos, haber tenido hijos en común o tener el futuro beneficiario de la pensión de viudedad más de 50 años.

Que la separación o divorcio se haya producido con anterioridad al 1 de enero de 2008.

Que el fallecimiento haya sido con anterioridad al 31 de diciembre de 2009. También tendrá derecho a una pensión compensatoria, aunque no se cumplan los requisitos anteriores, las mujeres que, aún no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho. En estos supuestos se podrá solicitar la pensión de viudedad, y si fue denegada por no tener a su favor acordada pensión compensatoria se puede volver a solicitar. Esta norma transitoria se aplica y está pensada para todos los divorcios o separaciones anteriores al 1 de Enero del 2008 y en fallecimientos hasta el 31 de Diciembre de 2009.

Si el ex-cónyuge fallecido se hubiera vuelto a casar y por tanto se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 % a favor del cónyuge superviviente.

Por último, en caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá al superviviente al que se le haya reconocido el derecho a una indemnización, siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho. Dicha pensión será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido con el causante

Pension de viudedad en personas separadas o divorciadas

2009-10-20T10:36:00.000-07:00

Que entre el fallecimiento del ex-cónyuge y la separación o divorcio no hayan transcurrido más de diez años.

Que el matrimonio haya tenido una duración mínima de 10 años.

Que concurra además alguno de estos dos requisitos, haber tenido hijos en común o tener el futuro beneficiario de la pensión de viudedad más de 50 años.

Que la separación o divorcio se haya producido con anterioridad al 1 de enero de 2008.

Reseña de Libros: Efectos Patrimoniales tras la ruptura de las parejas de hecho

2009-10-14T09:03:00.000-07:00

Pinto Andrade, C.

Efectos patrimoniales tras la ruptura de las parejas de hecho

ISBN: 9788497904315

Año de publicación: 01/12/2008

Esta obra analiza todos y cada uno de los efectos patrimoniales entre los convivientes, tanto inter vivos como mortis causa, derivados de la ruptura, disolución o extinción de la pareja de hecho. Ciertamente, la mayor parte de los problemas de carácter patrimonial a que dan lugar las parejas de hecho se producen cuando ésta llega a término, es decir, cuando la convivencia cesa y, especialmente, cuando uno de los convivientes (casi siempre, quien se ha ocupado de la familia y de la casa: la mujer) queda en peor disposición económica respecto al otro. De este modo, en el presente trabajo se estudian las soluciones que se han ido adoptando legal y jurisprudencialmente atendiendo a esta demanda de protección. Se hace un análisis de las características y requisitos de los pactos expresos entre los convivientes que prevean tales consecuencias patrimoniales (convenios, testamentos, donaciones), de las soluciones jurisprudenciales sobre la cuestión (liquidación de patrimonio común tácito y aplicación del art. 1.902 CC, de la doctrina del enriquecimiento injusto, del art. 97 CC o genéricamente del principio general de protección al conviviente más perjudicado) y, finalmente, de las previsiones legales autonómicas (compensaciones económicas y derechos sucesorios);todo ello con abundantes referencias jurisprudenciales, tanto de Audiencias Provinciales como del Tribunal Supremo.

2009-10-13T09:29:00.000-07:00

Pension compensatoria.

2009-08-24T10:30:00.002-07:00

Aborda esta sentencia la naturaleza vitalicia o no de la pensión compensatoria: "De otra parte, la pensión compensatoria no tiene un carácter vitalicio, ni de Derecho absoluto o incondicional e ilimitado en el tiempo , sino que por el contrario tiene un carácter de derecho relativo , circunstancial y sobre todo limitado en cuanto al tiempo de su duración, por cuanto su legítima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad; condicional, ya que una modificación de las circunstancias concretas concurrentes al momento de su concesión o reconocimiento puede determinar su modificación o supresión ( arts. 100 y 101 CC ), y además, limitado en cuanto al tiempo de duración, por cuanto su legítima finalidad no es otra que paliar el desequilibrio económico producido a uno de los cónyuges , por la crisis del matrimonio colocándole en una situación de potencial igualdad de oportunidades a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, no pudiéndose admitir con carácter general e indiscriminado la concepción de dicha pensión como una especie de pensión vitalicia en virtud de la cual el beneficiario tendría un Derecho de tal naturaleza frente al otro."

El plazo de espera en la ejecucion del auto de medidas

2009-08-24T10:30:00.001-07:00

Antonio Díaz Solís
Doctor en Derecho - Abogado.

Se plantea el problema de saber si es necesario respetar el plazo de los veinte días establecido en el art. 548 LEC al objeto de deducir una demanda ejecutiva del auto de medidas provisionales, o si por el contrario razonar que dicho auto es inmediatamente ejecutivo y por tanto no esperar el plazo. Según el art. 548 LEC "El tribunal no despachará ejecución de resoluciones judiciales o arbitrales o de convenios aprobados judicialmente dentro de los veinte días posteriores a aquel en que la resolución de condena o de aprobación del convenio haya sido notificada al ejecutado." No obstante creemos que el auto de medidas viene a resolver una cuestión urgente y por tanto el sentido común nos dice que debería ser inmediatamente ejecutable. Esta postura encuentra apoyo legal y jurisprudencial.
Por una parte hay que tener en cuenta que las medidas provisionales no son otra cosa que unas medidas cautelares específicas de los procesos de familia y por tanto es de aplicación el artículo 738.1 LEC "Acordada la medida cautelar y prestada la caución se procederá, de oficio, a su inmediato cumplimiento empleando para ello los medios que fueran necesarios, incluso los previstos para la ejecución de las sentencias."
Asimismo el artículo 158.1 del Código Civil establece que "El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres." En concordancia con lo ordenado por el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil "En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir."
Esta es la postura que han seguido la mayoría de las resoluciones de las Audiencias Provinciales y así el AAP de Barcelona Secc. 18 de 18 de enero de 2008 razonaba que no es aplicable el plazo del artículo 548de la LEC en la ejecución de los autos de Medidas Previas y Provisionales. Las razones que apoyan dicha tesis son diversas: los autos de medidas previas y provisionales son firmes desde que se dictan, pues conforme a los artículos 771,4 y 773, 3 de la LEC no cabe contra los mismos recurso alguno; la exigencia de un plazo de espera de veinte días para la ejecución de un auto de medidas previas, resultaría incoherente con el corto plazo de vigencia que la ley procesal ha otorgado a dichas medidas; también resultaría incoherente con la agilidad con la que el legislador ha querido dotar a estos procedimientos, al exigir la celebración de la comparecencia en el breve plazo de diez días; también cabe considerar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 738 de la LEC cuando se refiere al inmediato cumplimiento de la medida. En definitiva, en el caso que nos ocupa no resulta aplicable el plazo de espera establecido en el artículo 548 para la ejecución del auto de medidas.
En parecidos términos se pronunciaba el AAP de Valladolid Secc. 1 de 4 de Septiembre de dos mil ocho donde argumentaba que el plazo de espera de 20 días-, genéricamente previsto en la ley procesal, se compadece mal con los pronunciamientos dictados en procesos especiales como los relativos a demandas de nulidad, separación y divorcio, y en especial en los supuestos de medidas provisionales, sean previas o coetáneas, dado que se trata de resoluciones que son inmediatamente ejecutivas y que, en cuanto a estas últimas, despliegan su eficacia hasta que son sustituidas por las que establezcan definitivamente la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo, lo que determina que se trata de pronunciamientos de ejecución directa, articulándose para su adopción un cauce y trámite ágil que desemboca en una rápida resolución judicial que por la peculiar materia de que se trata y el especial objeto a cuya finalidad tienden, son evidentes razones de orden público las que exigen preservar y garantizar desde el mismo momento en que recae resolución firme el interés superior a que obedece su adopción.
Por todo ello concluimos que el auto de medidas provisionales, dado que se trata de resoluciones que son inmediatamente ejecutivas, es inmediatamente ejecutable, sin necesidad de esperar el plazo de 20 días establecido en el art. 548 LEC.

Atribucion de la vivienda conyugal

2009-08-24T10:30:00.000-07:00

Original fallo de la sentencia en la que se atribuye la vivienda conyugal a ambos cónyuges por períodos de un año cada uno. "El inmueble en cuestión es titularidad de ambos litigantes al 50 % , como cosa común, no va a ser utilizado por el niño, por cuanto la progenitora guardadora ha fijado definitivamente el domicilio de ambos en la localidad de Estepona, y manifiesta en su escrito de recurso que no va a regresar a Madrid, en consecuencia, no procede su atribución al menor, toda vez que en este caso resulta que no es su interés el necesitado de mayor protección, presunción en la que se asienta la asignación que contempla el artículo 96 del Código Civil, a fines de asentamiento tras la crisis de la pareja , siempre para la ocupación, sin que en este supuesto exista necesidad perentoria en el niño de ocupar esta vivienda. Dº. Armando también presenta cubierta esta necesidad básica, no existe en el necesidad perentoria de alojamiento en ella, de manera que su interés tampoco se considera necesitado de mayor protección , ni concurre circunstancia alguna que aconseje se haga a su favor la atribución.Por ello, damos aquí la solución que en supuestos semejantes al de autos se sigue en esta Sala, de asignación a ambos titulares alternativamente, por periodos de un año, comenzando por Dª Marina, aunque no lo venga ahora utilizando , haciéndose cargo el propietario al que corresponda el uso, de todos los gastos propios del mimo en el periodo que le corresponda , hasta la venta del inmueble, o división de la cosa común, evitando comportamientos obstruccionistas que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva con el uso, facilitando así una fluida y pronta división, sin perjudicar los Derechos dominicales de las partes."

Custodia Compartida

2009-08-24T10:29:00.001-07:00

Se deniega en esta sentencia la guarda y custodia compartidad por solciitarla fuera del momento procesal para ello. "Pasando a examinar el fondo del asunto, la pretensión referida a la guarda y custodia compartida ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, al haberse deducido por el recurrente extemporáneamente en momento posterior al de la traba de la litis, variando esta inadecuadamente y yendo contra los propios actos. Ello ya de por si determina la desestimación del recurso, pues no puede la cuestión constituir el objeto propio del mismo, como no debió serlo del proceso, al formularse fuera del momento procesal oportuno para ello, si bien en la instancia, en el acto de la vista que tuvo lugar en las actuaciones a 11 de septiembre de 2.008.En efecto , a este respecto se ha de decir, como se indica, entre otras, en Sentencia de 17 de marzo de 2.003, de la audiencia Provincial de Córdoba , que el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el causa de autos se concreta en la demanda, y en la contestación que a la misma se hace , fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400 ) ni la contestación (artículo 405 ), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante Sentencia sobre el fondo, con lo que ésta cuestión quedó fuera del debate ya en primera instancia. Fue en el acto de la vista cuando la parte hizo referencia a ella, distando de lo pedido en la demanda, como se dijo.Se sigue razonando en dicha sentencia que , aún admitiendo la posibilidad que sustenta la pretensión de la parte, su regulación no puede ser otra que la que brinda el art.185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil ), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser "para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su Derecho convengan , pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil , más sin que ello legitime más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda. Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstos, la parte demandante tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición , con lo que de admitirse otra solución a este tema, se le dejaría en situación de indefensión. Concretamente, de haberse alegado en su momento, el carácter privativo y la existencia de un proceso para la determinación de tal , la parte actora podía haberse planteado pruebas acreditativas de la copropiedad, sin perjuicio de reconocerse a los efectos del artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es la parte demandada la que tendría a estos efectos mayor disponibilidad, y en este sentido, como buena muestra de los términos en que planteó el debate su representación se comprueba que no propuso prueba alguna en este sentido , y sin que la Juzgadora hiciera uso de la facultad el artículo 429.1 al que se remite el artículo 443.4. pf. 2 ."

Guarda y custodia

2009-08-24T10:29:00.000-07:00

Cambio del derecho de guarda y custodia por incumplimiento de su ejercicio por parte de la madre.
"En este sentido se informa por el Equipo Técnico adscrito al juzgado origen a 19 de febrero de 2.007 , dictamen que obra a los folios 807 a 809 de las actuaciones, al que nos remitimos en aras a la brevedad dándolo por reproducido, en el que se hace referencia al reiterado incumplimiento sistemático por parte de la madre, ampliamente informado en autos , del régimen de visitas y comunicaciones, que ha redundado en una alteración perjudicial para la niña y para las relaciones afectuosas y beneficiosas que mantenía con su padre, con el pretexto infundado de proteger a la menor de un peligro que no existía, hasta el punto de llegar a apreciarse problemas relacionales con el progenitor no custodio, de rechazo inicial, pronto solucionado sin más que la permanencia con este.Se concluye en meritado dictamen que en base al continuo incumplimiento por parte de la madre del régimen de visitas, por el que ha sido, por cierto, condenada en diversas ocasiones , ha de procederse al cambio de opción de guarda, por más que suponga un cierto shock para la niña, al ser el único medio que garantiza relaciones normalizadas con el padre sin suponer ello una pérdida de la relación con la madre."

Gastos Extraordinarios

2009-08-23T11:12:00.000-07:00

Antonio Díaz Solís
Doctor en Derecho - Abogado.

Estos gastos extraordinarios, como su propio nombre indica, son distintos de los ordinarios y habituales. Aun cuando no exista una noción legal del concepto "gastos extraordinarios", se pueden considerar como tales, atendiendo a las distintas resoluciones judiciales, los siguientes:
Gastos derivados del ingreso del menor en un centro educativo en régimen de internado puesto que, efectivamente existe un sistema público de enseñanza que garantiza la impartición de la educación a los ciudadanos y que desde luego, no supone los gastos que genera un colegio privado. SAP Segovia de fecha 17 de octubre de 2005.
Aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse, económicamente, de modo ineludible. Entre estos gastos se encuentran, por ejemplo, los derivados de enfermedades (graves o de larga duración), accidentes, intervenciones quirúrgicas, asistencia médica no ordinaria de cualquier índole, viajes, etc. AP Madrid, Sección 24ª, de 21 de mayo de 2003
La AP Barcelona, Sección 3ª, 9 de mayo de 2003, matiza que no todos los gastos extraordinarios son incardinadles en los "imprevistos", ya que pueden referirse a situaciones previsibles, que, sin embargo, exceden de los gastos "ordinarios" que pueden ser cuantificados periódicamente como pensión alimenticia" a favor de los hijos. En este sentido, el concepto de gasto extraordinario es indeterminado, inespecífico, y su cuantía líquida por su propia naturaleza, que necesita predeterminación y objetivación en cada momento y caso.
Libros escolares. La sentencia de la AP Cáceres, Sección 2ª, 21 de enero de 2002, incluye el coste de los libros escolares, de la matrícula o en su caso de la estancia, en su día, en otras ciudades para cursar estudios universitarios dentro de la pensión alimenticia y por tanto no se considera como gastos extraordinarios. Por este motivo, si la cuantía de la pensión alimenticia resulta insuficiente para cubrir la nueva situación de los hijos, será necesario instar una modificación de la pensión, en lugar de solicitar el abono de unos gastos extraordinarios derivados, por ejemplo, de los estudios universitarios emprendidos por el hijo. Del mismo modo, tampoco es posible incardinar en tales gastos los relativos a la formación profesional y análogos, puesto que expresamente el señala que los alimentos comprenden también "la educación e instrucción del alimentista".

pension compensatoria

2009-06-30T09:39:00.000-07:00

En esta Sentencia se recahza el derecho a la esposa a obtener una pensión compensatoria en base a la corta duración del matrimonio y al hecho de haber rechazado ésta la posibilidad de realizar trabajo remunerado durante el matrimonio, y ello a pesar de existir desequilibrio ecónomico. "Ciertamente , el Juzgador de instancia tras analizar con acierto y exhaustividad el instituto de la pensión compensatoria que polariza el debate, con cita de la doctrina jurisprudencial recaida en su aplicación, concluye justamente en que tal derecho no asiste a la Sra. Silvia . Y es que no puede predicarse razonablemente el desequilibrio económico que sirve de fundamento a la prestación, cuando nos hallamos ante un matrimonio efímero, sin descendencia, en que ambos consortes tienen una edad y formación semejante; y el hecho de que durante el tiempo de convivencia fuera el esposo quien desempeñara su actividad profesional docente, sin hacerlo la esposa, no puede invocarse como argumento de autoridad cuando las pruebas practicadas muestran efectivas oportunidades en tal sentido, libremente declinadas".

Requisitos para la eficiacia de documentos publicos en el extranjero

2009-06-20T10:17:00.000-07:00

Antonio Díaz Solís
Doctor en Derecho- Abogado

A través de la denominada Apostilla de la Haya, creada por el Convenio de La Haya de 1961, sobre eliminación del Requisito de la Legalización de Documentos Públicos Extranjeros, un país firmante del Convenio reconoce la eficacia jurídica de un documento público emitido en otro país firmante de dicho Convenio. El trámite de legalización única -denominada apostilla- consiste en colocar sobre el propio documento público una apostilla o anotación que certificará la autenticidad de los documentos públicos expedidos en otro país. Los países firmantes del XII Convenio de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado de 5 de octubre de 1961 reconocen por consiguiente la autenticidad de los documentos que se han expedido en otros países y llevan la apostilla. La Apostilla de la Haya suprime el requisito de legalización diplomática y consular de los documentos públicos que se originen en un país del Convenio y que se pretendan utilizar en otro. Los documentos emitidos en un país del Convenio que hayan sido certificados por una apostilla deberán ser reconocidos en cualquier otro país del Convenio sin necesidad de otro tipo de autenticación.
La apostilla puede aplicarse entre otros a Documentos dimanantes de una autoridad o funcionario vinculado a una jurisdicción del Estado, incluyendo los provenientes del Ministerio Público o de un secretario, oficial o agente judicial.
La Apostilla de la Haya la puede solicitar cualquier persona portadora de una Sentencia o Auto cuya autenticidad desee certificar. Para apostillar documentos emitidos por autoridades judiciales competentes la autoridad apostillante competente será el Secretario de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia. Así, el secretario del Tribunal Superior de Justicia podrá apostillar documentos tales como autos, sentencias y demás providencias emanadas de cualquier autoridad judicial, de cualquier instancia (Juzgados, Audiencias Provinciales, Tribunales Superiores de Justicia) y de todas las ramas de la jurisdicción (civil, penal, social, contencioso administrativa).

Países firmantes del Convenio :
Alemania, Andorra, Antigua y Barbuda, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Bahamas, Barbados, Bélgica, Belice, Bielorrusia, Bosnia, Herzegovina, Botswana, Brunei, Darussalam, Bulgaria, Chipre, Colombia, Croacia, El Salvador, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados Unidos de América, Estonia, Federación de Rusia, Fidji, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Isla Marshall, Isla Mauricio, Israel, Italia, Japón, Kazajstán, Lesotho, Letonia, Liberia, Liechtenstein, Luxemburgo, Macedonia, Antigua República Yugoslava, Malawi, Malta, México, Namibia, Niue, Noruega, Países Bajos, Panamá, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Rumanía, San Cristóbal y Nieves, San Marino, Seychelles, Sudáfrica, Suiza, Surinam, Swazilandia, Tonga, Turquía,Ucranía y Venezuela.

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Requisitos jurisprudenciales para la modificacion de medidas

2009-06-04T08:53:00.000-07:00

Antonio Díaz Solís
Doctor en Derecho- Abogado

Según la jurisprudencia derivada de las distintas Audiencias Provinciales, los requisitos que deben cumplirse para que proceda una modificación de medidas son los siguientes:
a) Que los hechos en que se base la nueva demanda sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; b) Que tales hechos tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, pues ha de ser un cambio sustancial; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria de mejor o peor fortuna; d) que no se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación, ya que de lo contrario sería tanto como dejar en manos y a merced de los mismos el cumplimiento de la medida y e) Que se acredite en forma por el solicitante el cambio sustancial de las circunstancias, debiendo probar tanto las circunstancias en el momento de acordar las medidas a modificar, como las actuales para poder valorar si concurren los presupuestos necesarios para acordar la modificación pretendida.

Situacion actual de la custodia compartida en la jurisprudencia y la doctrina

2009-05-24T08:56:00.000-07:00

Antonio Díaz Solís
Doctor en Derecho- Abogado

La figura de la custodia compartida fue introducida en el año 2005 mediante una reforma del Código Civil, limitando su efectividad únicamente a cuando existe acuerdo de ambos progenitores, es decir cuando así lo solicitan los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos llegan a este acuerdo en el transcurso de un procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo. Excepcionalmente el Juez, a instancia de una de las partes y con informe favorable del Ministerio Fiscal, puede acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. No obstante la postura de los Juzgados de Familia y de las distintas salas de las Audiencias Provinciales es claramente contraria a otorgar la custodia compartida fuera de los casos en que ambos cónyuges así lo hayan adoptado en un convenio regulador dentro del marco de un divorcio de mutuo acuerdo.
Las razones esgrimidas para denegar la custodia compartida se centran en el convencimiento de que la pertinencia la custodia compartida requiere para su establecimiento de unas condiciones de proyecto común, comunicación y flexibilidad, entre los cónyuges, ausentes por lo general en los procedimientos de separación o divorcio contenciosos. , en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial. Tal como señala una Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de confianza y entendimiento, que permiten un marco referencial de afinidad para los hijos. Por desgracia estos supuestos de afinidad, flexibilidad y responsabilidad máxima, son los que precisamente están ausentes en las rupturas matrimoniales en las que no existe mutuo acuerdo.
En el mismo sentido que la de Madrid, la Audiencia Provincial de Asturias ha denegado en casi todas las ocasiones en que se ha solicitado alegando que la custodia compartida puede suponer para los menores, caso de encontrarse el domicilio del padre y de la madre sitos en diferentes poblaciones, "una cierta distorsión en lo que deberían ser sus hábitos rutinarios en actividades tales como el juego con amigos o sus relaciones sociales, actividades éstas que cobran mayor importancia al tratarse de menores de edad con una personalidad en proceso de formación”. En otros casos se ha denegado la custodia compartida razonando que de no existir acuerdo entre los cónyuges, lo más beneficioso para el hijo es “la atribución de su guarda a uno solo de los progenitores, con las ventajas de estabilidad y equilibrio para el niño que conlleva."
No obstante, en los últimos años, se está produciendo una clara inclinación a favor de la custodia compartida entre los profesionales y expertos universitarios en Psicología. En efecto, estudios psicológicos recientes llegan a la conclusión de que los niños de familias con custodia y crianza compartidas se adaptan, posteriormente al divorcio, mejor que los niños de familias con custodia individual. En efecto, de las experiencias obtenidas en otros países, así como de la opinión de distintos expertos en esta materia, se desprende que entre las ventajas que comporta la custodia compartida estarían el que se preserva mejor la continuidad de la vida familiar del niño ya que éste desarrolla una mentalidad y actitud distinta ante la ruptura de sus padres, al no culpabilizarse por ella y seguir manteniendo la relación con los dos. De la misma manera el padre se siente más implicado e integrado en la educación y desarrollo de sus hijos, al permitirle mantener sus lazos de afectividad y una relación constante.

sobre custodia compartida

2009-05-20T09:51:00.000-07:00

Una nueva sentencia que incide en la necesidad de que para otorgar la custodia compartida es necesario que se cuente con el consentimiento de ambos progenitores. "Con tales criterios orientadores la Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de las hijas a favor de la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre respecto a las citadas menores, en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta las 20 horas del domingo y la tarde, a falta de acuerdo del miércoles con pernocta, los puentes se unirán al fin de semana así como la mitad de todos los períodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, tal y como se indica en la sentencia apelada.
El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común, comunicación y flexibilidad, ausentes por lo general, en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial.
En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de confianza y entendimiento, que permiten un marco referencial de afinidad, para el hijo, presupuesto básico inexistente, en el conflicto y relación contradictoria resuelta en la contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, de tiempos tan cortos y reducidos, lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida."

regimen de visitas

2009-05-20T09:45:00.000-07:00

En esta sentencia se insiste en que la institución del régimen de visitas tiene como principal obltivo el interés del menor, y para ello hay que partir de la situación preexistente antes de la ruptura matrimonial. "Para el análisis de las cuestiones suscitadas en relación con el régimen de visitas hay que tener en cuenta lo siguiente: el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho- deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990."

Guarda y custodia

2009-05-13T10:13:00.000-07:00

La cuestión relativa a la custodia debe resolverse conforme a los establecido en el artículo 92 del Código Civil , en el artículo 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , relacionado todo ello con la normativa internacional, a la sazón, Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1959, pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia sobre los mismos.
Por ello, se debe atender, para resolver la medida sobre la custodia, a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo en cuenta criterios orientadores y elementos individualizados en relación con cada sujeto de la familia, sopesando las necesidades de cariño y de atención, de alimentación, de educación y ayuda escolar, y buscando el adecuado clima de sosiego y equilibrio para su desarrollo, resultando determinante las pautas de conductas del entorno de los progenitores, y sin olvidar que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo judicial en que se encuentre directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal y familiar (artículo 9 de la Ley 1/1996, 15 de enero ).

pension compensatoria

2009-05-13T10:05:00.000-07:00

"El artículo 97 del Código Civil no configura el derecho de pensión compensatoria con carácter automático e indiscriminado, sino sobre la base de la confluencia, imprescindible, de una doble condición comparativa, afectante la primera a la inferioridad en que el cónyuge reclamante se encuentra, a consecuencia de la separación o el divorcio, en relación con su anterior situación en el matrimonio mientras que la segunda hace referencia a la menor capacidad económica de dicho litigante en relación con el superior estatus de su consorte, y que la concesión de la pensión compensatoria no puede ser una medida automática, ni presumirse tampoco la concurrencia de tales requisitos, sino que los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general que sobre el onus probandi dimana del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello sin atenuación ni privilegio procesal de clase alguna, habiendo añadido además esta Sala que la determinación de la cuantía de esta pensión está en consonancia con los ingresos del obligado y requiere una ponderación de las necesidades de la persona que tiene derecho a ella."

Custodia Compartida

2009-04-26T10:23:00.000-07:00

Antonio Díaz Solís
Doctor en Derecho - Abogado

Hasta ahora, la mayoría de los Juzgados de España, así como la mayoría de las Salas de las Audiencias Provinciales, únicamente otorgaban la custodia compartida en caso de solicitarla ambos cónyuges de común acuerdo. En esta Sentencia, aparte de concederla, enumeran las ventajas de esta instituación: "Expuesto lo anterior, sería de sentar y expresar cuales son las ventajas e inconvenientes de la institución conocida como custodia compartida. Así, empezando por estos últimos, es de destacar como tales, la posible inestabilidad de los menores producida por los continuos cambios de domicilio; los problemas de integración o adaptación a los nuevos núcleos familiares que se vayan creando; y las dificultades para unificar criterios en las cuestiones más cotidianas de la vida de los menores. En cuanto a sus ventajas o beneficios, realmente, son mayores y superiores a aquellos, ya que con la custodia compartida: a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática; b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc., c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos; e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos; f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores; g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; y h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor."

Atribucion de la vivienda conyugal

2009-04-25T10:40:00.000-07:00

Antonio Díaz Solís
Doctor en Derecho - Abogado

Interesante y pionera sentencia de la Audiencia de Las Palmas la cual atribuye el uso de la vivienda conyugal a la esposa e hijos menores pero con caracter temporal: "El art. 96 del CC se limita a señalar que en la sentencia se atribuirá el uso al cónyuge custodio e hijos, no que ese uso sea incondicional y no sujeto a otro término que el fin del derecho a alimentos de los hijos o de la convivencia con el progenitor custodio. Antes al contrario, la realidad social, con la elevada carestía de las viviendas en la sociedad urbana moderna, obligan a las resoluciones judiciales en cada vez mayor medida a limitar ese derecho de uso, fijando un término final, que en general toma en consideración el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales y establece a la vez un plazo máximo para que tenga lugar dicha liquidación. Así se protegen por un lado los intereses de los hijos y del cónyuge progenitor -intereses de mayor grado de protección legal, ciertamente- pero también el interés del otro progenitor, que no por ser de inferior grado es absolutamente irrelevante. Atribuir el uso de la vivienda indefinidamente, soportando el excluido del uso el gravamen de la hipoteca, supone en los tiempos actuales una virtual privación de los derechos dominicales de dicho cónyuge cotitular, y una solución inaceptable para la adecuada composición de todos los intereses legítimamente atendibles en la unidad familiar."

Pension de Alimentos

2009-04-11T07:37:00.000-07:00

Aborda esta sentencia el tema de la legitimación para poder ejecutar o modificar una Sentencia en la que se ha acordado pensión de alimentos a favor de los hijos menores con cargo al padre. En caso de que a la hora de ejecutar o modificar tal medida los hijos sean ya mayores de edad, se plantea el dilema de si la madre tiene legitimación activa o en caso contrario deberán ser los propios hijos los legitimados activamente.
"Establecido lo anterior ha de comenzarse por aclarar que resulta correctamente constituida la relación jurídico procesal, entre exclusivamente los ex -esposos, conforme se acordó en el Auto de admisión a trámite de la presente demanda de modificación de medidas de fecha 16-X-2007 devenido firme. Y ello es así conforme a la doctrina dimanante de la STS de 24-IV-00 que otorga legitimación activa al cónyuge con quien convivan los hijos mayores de edad, mas allá del derecho de éstos a reclamarlos, en base a esa situación de convivencia en el sentido familiar mas estricto, de tal modo que, como explica la sentencia de fecha 19-IV-06 de la Secc. 1ª de esta Ilma Aud. Provincial de Pontevedra "En otras palabras, la legitimación en los procesos cuyo objeto es la nulidad, la separación o el divorcio, o la modificación de medias adaptadas en anterior sentencia de separación o divorcio (art. 775 LEC/00 ), o la ejecución o cumplimiento (o incumplimiento) de lo allí resuelto, no puede ser otra distinta de la que configuró el proceso precedente, del que, en cierto modo el segundo es tributario. Se trata de modificar o ejecutar una sentencia determinada, afectando a los pronunciamientos que en la misma se hicieran.En consecuencia, este segundo proceso ha de entenderse necesariamente entre quienes han sido partes en el primer procedimiento. Puede decirse que en el segundo proceso hay una suerte de "perpetuatio legitimationis", por lo que la legitimación "ad causam" ha quedado ya determinada en el anterior proceso cuyos pronunciamientos se tratan de alterar o de cumplir. No estamos, en puridad, ante un supuesto de falta de legitimación ni de litisconsorcio pasivo necesario, sino de la necesidad de que sea demandado, y como parte única, el otro cónyuge o excónyuge destinatario de las medidas acordadas en el pleito anterior y cuya modificación o ejecución se postula."

Pension compensatoria

2009-04-04T03:32:00.000-07:00

En esta Sentencia el TS se manifiesta favorable al establecemiento de una pensión compensatoria con caraceter temporal, siempre que cumpla con su función reequilibradora. "En la línea discursiva expresada se manifiesta la más reciente doctrina científica y jurisprudencia de las AAPP. y ahora este Tribunal, que se pronuncia por primera vez y sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC , siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal.".

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